3.5.3.1 Voldoening anders dan waartoe gehouden

Zoals gezien kent het Engelse recht een zeer strikte scheiding tussen preferences (het bevoordelen van een schuldeiser boven andere schuldeisers) en transacties die de integriteit van het verhaalsvermogen aantasten. De regeling ten aanzien van preferences is primair opgenomen in artikel 239 jo. 240 IA. Vereist is dat de handeling is verricht binnen zes maanden voor de aanvang van formele insolventie en dat de schuldenaar was beïnvloed door de wens tot bevoordeling. Bij gerelateerde personen wordt deze termijn verlengd tot twee jaren. In beide gevallen geldt dat tevens vereist is dat de schuldenaar toen reeds niet meer in staat was om zijn schulden te voldoen of door de transactie in deze staat kwam te verkeren (artikel 240 lid 2IA). Preferences zijn dus slechts aantastbaar indien de schuldenaar reeds insolvent is of wordt door de prestatie. Het meest opvallende aan het Engelse recht is dat dit voorbijgaat aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. Het gaat om de intentie van de schuldenaar. Blijkens de wetsgeschiedenis dient in de intentie van de schuldenaar de ware achtergrond van de aantastbaarheid van handelingen op grond van artikel 239 IA gevonden te worden.1

Het Engelse recht maakt niet duidelijk een onderscheid tussen voldoening of zekerheidstelling op een andere wijze of een ander tijdstip dan waartoe de schuldenaar is gehouden enerzijds en voldoening of zekerheidstelling op een wijze en tijdstip als waartoe de schuldenaar is gehouden anderzijds. Walters schrijft zelfs dat de analyse van een geschil veelal hetzelfde zijn bij een betaling en een inbetalinggeving.2 Artikel 239 IA ten aanzien van preferences wordt zelden succesvol ingeroepen tegen arm's length creditors. Een verklaring voor het 'ontbreken' van een onderscheid tussen voldoeningen en zekerheidstellingen waartoe de schuldenaar is gehouden en die waartoe hij niet is gehouden, zoals zeer sterk aanwezig in het Nederlandse en het Duitse recht, is mijns inziens dat de intentie van de schuldenaar dermate dominant is, dat de wijze waarop de schuldeiser bevoordeeld wordt een ondergeschikte rol speelt.

Geheel anders is echter de benadering van het Engelse recht ten aanzien vanfloating charges for past value in artikel 245 IA. Deze bepaling is in de kern beschouwd ook een bepaling die waakt tegen een verstoring van de paritas creditorum. Hierin worden echter geen subjectieve vereisten gesteld.3 Indien de schuldenaar een floating charge verstrekt heeft, is deze niet geldig voor oude schulden. De regeling is beperkt tot floating charges verstrekt in het jaar voor de aanvang van insolventie, welke periode wordt verlengd tot twee jaren indien de chargeholder een gerelateerde partij is.4 Het Engelse recht kent hierbij een proportionele aanpak. De floating charge is wel geldig voor zover nieuw krediet is vertrekt, maar niet voor zover geen nieuw krediet is verstrekt en de floating charge sterkt ter zekerheid van oude schulden. De regeling ten aanzien van floating charges for past value is, anders dan artikel 239IA, vrijwel geheel geobjectiveerd.5 Hiermee kent het Engelse recht dus een andere toepasselijke bepaling ten aanzien van het verstrekken van fzxed en floating charges .6 Fixed charges worden getoetst aan artikel 239 IA waardoor bij het aantasten van de creatie van een fzxed charge, de wens tot bevoordeling aan de zijde van de schuldenaar moet worden bewezen.

Ten slotte worden inbreuken op de paritas creditorum tegengegaan door het pari passu distribution beginsel. Het gaat hier vooral om de verbetering van de positie van schuldeisers in een formele insolventieprocedure.7 Het Engelse recht is kritisch ten aanzien van handelingen van een schuldenaar die de positie van een bepaalde schuldeiser buiten de wettelijke rangorde om probeert te verbeteren. Hier wordt niet zozeer naar de subjectieve gesteldheid van partijen gekeken, maar primair naar de inhoud van de overeenkomst.8