4.3.3 Openbare behandeling in contentieuze en voluntaire zaken?

Art. 6 EVRM bevat geen aanwijzing dat de openbaarheidseis zich zou beperken tot slechts contentieuze gedingen. Hoewel de Engelse term 'trial' de suggestie zou kunnen wekken dat alleen twistgedingen aan de openbaarheidseis zouden zijn onderworpen, duidt het feit dat een openbare behandeling in beginsel dient plaats te vinden bij de vaststelling van burgerlijke rechten of verplichtingen erop, dat ook voluntaire procedures - behoudens uitzonderingen - in het openbaar afgewikkeld dienen te worden. Vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen kan immers ook geschieden, en geschiedt ook vaak, in voluntaire zaken.

De jurisprudentie van het Europees Hof en de Europese Commissie vormen een ondersteuning van deze zienswijze. In (onder meer) het Benthem-arrest1 wordt aangegeven dat de term 'contestation' (geschil) inzake burgerlijke rechten en verplichtingen niet te technisch moet worden opgevat en eerder een substantiële dan een formele betekenis toegekend zou moeten worden:

Niettemin oordeelde de Hoge Raad in 1965 nog dat het 'vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen' slechts betrekking heeft op (contentieuze) twistgedingen over burgerlijke rechten en verplichtingen. In dezelfde uitspraak overweegt de Hoge Raad dat aan de term 'geding' in art. 20 (oud) Wet RO de betekenis van twistgeding, contentieus geding, gehecht moet worden en dat derhalve de openbaarheid niet zou zien op de oneigenlijke rechtspraak.2 Ook Asser3 meende onder het oude recht nog, dat de openbaarheid slechts vereist is voor contentieuze gedingen en geen betrekking heeft op de behandeling van zaken in voluntaire jurisdictie. Geconstateerd kan worden dat de Europese jurisprudentie enerzijds en de nationale (oudere) jurisprudentie en literatuur anderzijds op dit punt niet convergeren.

Een nauw met het voorgaande in verband staande vraag is of naast dagvaardingsprocedures ook verzoekschriftprocedures aan de openbaarheidseis dienen te voldoen.4 Sinds de Nederlandse wetgever in 1984 art. 429 g (oud) Rv reeds gewijzigd had in die zin dat de behandeling van verzoekschriftprocedures - behoudens uitzonderingen - ter openbare terechtzitting geschiedt, is deze vraag eigenlijk geen punt van discussie meer geweest. Ten tijde van het preadvies van Dommering voor de NJ V 1983 was dit nog wel een probleem. Dommering constateerde destijds strijd met art. 6 EVRM, toen de hoofdregel van art. 429g (oud) Rv nog luidde: 'De behandeling geschiedt ter terechtzitting met gesloten deuren.'

Thans wijst de wet duidelijk in de richting van een openbare behandeling van voluntaire zaken: art. 27 lid 1 Rv dat bepaalt dat de terechtzitting openbaar is, geldt niet alleen voor de dagvaardingsprocedure, maar in beginsel ook voor de verzoek-schriftprocedure. Het in principe doortrekken van de openbaarheid over de gehele linie van de civiele rechtspraak is ook gerechtvaardigd: de grens tussen contentieuze en voluntaire rechtspraak is sowieso vaak moeilijk te trekken.5 Bovendien is de overweging van Heemskerk dat de materie, die het voorwerp van de oneigenlijk rechtspraak is, niet overgelaten is aan de vrije beschikking van partijen, maar van openbare orde is of een element van openbare orde bevat, een reden temeer om het openbaarheidsbeginsel in dit soort gevallen in principe van toepassing te achten.6

Op grond van het vorenstaande moet de jurisprudentie van de Hoge Raad als achterhaald worden beschouwd. De Europese jurisprudentie en de Nederlandse wet geven een duidelijke indicatie voor openbare behandeling van voluntaire zaken. Een en ander laat onverlet dat de persoonlijke belangen die in voluntaire zaken vaak op het spel staan een contra-indicatie voor openbaarheid opleveren. Het beginsel der openbaarheid in art. 6 EVRM kan zijn begrenzing vinden in andere verdragsartikelen, met name art. 8 EVRM dat een recht op respect van eenieders privéleven waarborgt. Overigens is de bescherming van het privéleven van procespartijen uitdrukkelijk als een der afwijkende gronden van openbaarheid in art. 6 EVRM genoemd. Bovendien heeft ook de nationale wetgever voor een serie van (vaak familierechtelijke) kwesties genoemde belangenafweging gemaakt.7