6.6.2.4 Het contractuele GmbH-concern en upstream zekerheidsverlening

Naar analogie met het contractuele AG-concern zijn §§ 302, 303 en 308 AktG ook van toepassing op het contractuele GmbH-concern. Gelijk als bij zijn AG tegenhanger, zijn in het contractuele GmbH-concern, nadelige instructies van de heersende vennootschap aan de ondergeschikte vennootschap toelaatbaar op grond van het Beherrschungsvertrag. Dit geldt ook voor instructies tot zekerheidstelling voor concernkrediet. De kredietgever kan bij een zekerheidstelling op grond van persoonlijke zekerheden de mogelijke vordering, naar analogie met 302 AktG, aan zich laten verpanden. Ook kan de kredietgever analoog aan § 303 AktG, bij beëindiging van het Beherrschungsvertrag en/of Gewinnabführungsvertrag zekerheden verlangen van de heersende vennootschap.1

In het GmbH-contractsconcern is overtreding van §§ 30, 31 GmbHG uitgesloten, wanneer de dochter bij het bestaan van een Beherrschungsvertrags voor een krediet aan de moeder zekerheden verleent. Bij uitwinning van de zekerheden kan de zekerheidsgevende dochter namelijk een Verlustausgleichsanspruch instellen jegens de heersende vennootschap. In het voorliggende geval is de moeder niet aansprakelijk op grond van de kapitaalbeschermingsregels, maar op grond van analoge toepassing van §§ 302, 303 AktG.

In de praktijk wordt het sluiten van een Beherrschungsvertrag daarom ook gebruikt om de juridische risico’s bij upstream zekerheidsverlening te beperken. In de literatuur worden hier vraagtekens bij gezet, aangezien dan voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de upstream zekerheid niet gekeken wordt naar Unterbilanz, maar of de heersende vennootschap een volwaardige regresaanspraak biedt.2 Het lijkt erop dat de risico’s voor de heersende vennootschap worden verplaatst. Linksom of rechtsom moet de heersende vennootschap verantwoording afleggen over haar instructies aan de ondergeschikte vennootschap.