Rb. Noord-Holland, 16-07-2018, nr. AWB - 17 , 5408

Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan GEM

 op grond van artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb ontheffing verleend van:

 op grond van artikel 3.34, derde lid, van de Wnb ontheffing verleend van:

- artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb voor het uitzetten van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren;

 op grond van artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb geen ontheffing verleend van:

De rechtbank stelt vast, zoals ook tussen partijen niet langer in geschil is, dat de ontheffing is verleend voor de realisatie van woningen met bijbehorende voorzieningen en de aanleg van een ontsluitingsweg (hierna ook: het project “Bloemendalerpolder”). De rechtbank stelt voorts vast dat de ontheffing ziet op de gronden die, op de bij het besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart, zijn gelegen in het aangegeven oranje vlak en op de eveneens in oranje aangegeven ontsluitingsweg en watergangen. De realisatie van het project “Natuurontwikkeling Bloemendalerpolder” komt aan de orde in een afzonderlijke ontheffingenprocedure en valt dus buiten het kader van dit geding.

In verband met het project “Bloemendalerpolder” zijn aan GEM eerder ontheffingen verleend op 21 augustus 2015 (voor bouwveld 1A, geldig tot en met 1 april 2019), op 17 juli 2017 (voor bouwveld 1B1, geldig tot en met 16 juli 2022) en op 28 augustus 2017 (voor de bouwvelden 1A uitbreiding schoollocatie, 1B2, 2A1 en 4A, geldig tot en met 30 oktober 2017). Laatstgenoemde ontheffing is verleend om de bouwvelden 1B2, 2A1, 4A en 1A uitbreiding schoollocatie vrij te maken en vrij te houden van de aanwezige beschermde diersoorten heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren. De ontheffing maakte het onder meer mogelijk om in de genoemde gebieden amfibieschermen te plaatsen, heikikkers, rugstreeppadden en platte schijfhorens weg te vangen en te verplaatsen en ook om de eieren en de voortplantings- of rustplaatsen van de platte schijfhoren te verplaatsen.

Verder is op 27 februari 2018 aan GEM ontheffing verleend voor een calamiteit in de slootbodem van de watergang grenzend aan fase 1B2 die door oppersing omhoog is gekomen (geldig tot en met 1 maart 2021). Deze slootbodem valt buiten het geografische gebied waarop de onderhavige ontheffing betrekking heeft.

Wettelijk kader en voorschriften bij de ontheffing

2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. De relevante aan de bestreden ontheffing verbonden voorschriften zijn eveneens in de bijlage opgenomen.

Onduidelijkheid van de ontheffing

Bij het bestreden besluit is - voor zover hier van belang - ontheffing verleend van:

De rechtbank heeft - deels in navolging van de voorzieningenrechter in de zaak met nummer HAA 18/338 (ECLI:NL:RBNHO:2018:1423) - ambtshalve geconstateerd dat de omschrijving van deze onderdelen van de ontheffing niet in overeenstemming is met de desbetreffende bepalingen van de Wnb. In het hier als eerste aangehaalde onderdeel ontbreekt de aanduiding “opzettelijk” terwijl in het als tweede aangehaalde onderdeel dit woord juist in de wettelijke bepaling niet staat.

Verweerder heeft voor wat betreft het ontbreken van het woord “opzettelijk” ten aanzien van artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb in het aanvullend verweerschrift aangegeven dat is beoogd aan te sluiten bij de wettekst en dat het een kennelijke verschrijving is dat dit woord is weggevallen. Ter zitting is aangegeven dat ook de opname van het woord “opzettelijk” in de tekst ten aanzien van de ontheffing van artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb een kennelijke verschrijving betreft.

De rechtbank volgt verweerders standpunt dat sprake is van kennelijke verschrijvingen. Dit gebrek in het bestreden besluit kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, nu dit kan worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het is namelijk niet aannemelijk dat de belanghebbenden daardoor zijn benadeeld.

Het werkprotocol

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat in het bestreden besluit expliciet wordt verwezen naar het door GEM bij het ontheffingsverzoek overgelegde werkprotocol van 14 maart 2017 en dat om die reden de nadien verschenen aangepaste versies van het werkprotocol niet handhaafbaar zijn. Verder leidt de omstandigheid dat het werkprotocol naar believen kan worden aangepast tot rechtsonzekerheid, aldus eiseres, nu tegen aanpassingen van het werkprotocol geen rechtsmiddelen open staan.

De rechtbank volgt eiseres niet. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat niet het werkprotocol maar de ontheffing bindend is en dat GEM, daartoe verplicht op grond van het aan de ontheffing verbonden voorschrift 51, de aan de ontheffing verbonden voorschriften in het werkprotocol heeft verwerkt, hetgeen heeft geresulteerd in latere versies van het werkprotocol dan het werkprotocol van 14 maart 2017 dat aan de ontheffing ten grondslag heeft gelegen en waarin verweerder aanleiding heeft gezien nadere voorschriften aan de ontheffing te verbinden. Als het gaat om handhaving zal een aangepast werkprotocol dus moeten worden bezien in samenhang met (de voorschriften) van de verleende ontheffing.

Voor zover eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat het werkprotocol niet in overeenstemming is met de aan de ontheffing verbonden voorschriften omdat dit, anders dan de voorschriften, toestaat dat in de kwetsbare periode van wezel, hermelijn, ringslang, heikikker, rugstreeppad en algemene soorten wordt gewerkt, kan dit niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep tegen de ontheffing. Op GEM rust immers de plicht om het werkprotocol in overeenstemming te brengen met de voorschriften.

Andere bevredigende oplossing

Eiseres stelt dat verweerder geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar alternatieve locaties voor de ontsluitingsweg en stelt een alternatieve ligging voor. Zij wijst er verder op dat in de omgeving andere polders beschikbaar zijn die kunnen worden verworven en als optimaal leefgebied kunnen worden ingericht.

De rechtbank stelt voorop dat verweerder beoordelingsvrijheid heeft bij beantwoording van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, onder a, van de Wnb (ook bezien in samenhang met artikel 3.10, tweede lid, van de Wnb). De rechtbank overweegt dat de stelling van eiseres dat in de omgeving polders beschikbaar zijn die zouden kunnen worden ingericht als optimaal leefgebied voor de beschermde soorten, geen antwoord geeft op de vraag of er voor het project “Bloemendalerpolder” in zijn geheel een alternatieve locatie is die een bevredigende oplossing biedt. Deze stelling blijft dan ook verder buiten bespreking.

De rechtbank overweegt verder dat verweerder in het bestreden besluit, nader aangevuld in het verweerschrift van 16 februari 2018, gemotiveerd uiteen heeft gezet dat met het project invulling wordt gegeven aan de regionale woningbouwbehoefte van de metropoolregio Amsterdam en dat alternatieven voor de aanleg, inpassing en vormgeving van de ontsluitingsweg in de bestemmingplanprocedure alsmede het MER uitgebreid zijn beoordeeld en afgewogen, waarbij ook de ecologie is meegewogen. Gelet op die motivering, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt mogen stellen dat geen andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, onder a, van de Wnb, met het oog op het belang van de bescherming van flora en fauna.

Het betoog van eiseres slaagt dus niet.

Andere dwingende redenen van groot openbaar belang

Eiseres betwist dat met het plan en in ieder geval met onderdelen daarvan een dwingende reden van groot openbaar belang is gemoeid.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit afdoende gemotiveerd dat sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang bij de ontwikkeling van woningbouw in de Bloemendalerpolder. Verweer heeft onder meer verwezen naar het Rijksbeleid, de aanwijzing in de Crisis- en herstelwet van de Bloemendalerpolder als locatie voor de ontwikkeling van woningbouw en de daartoe vastgestelde en onherroepelijke bestemmingsplannen “Bloemendalerpolder Weesp” en “Bloemendalerpolder voormalig grondgebied Muiden” (hierna gezamenlijk genoemd: bestemmingsplannen “Bloemendalerpolder”), waarbij is getoetst aan de ladder voor duurzame verstedelijking en ook is bezien of de voorgenomen stedelijke ontwikkeling voorziet in een actuele regionale behoefte. De enkele stelling van eiseres dat geen behoefte bestaat aan grondgebonden woningen voor gezinnen, wat zij bevestigd ziet in een interview met een gedeputeerde van de provincie Noord-Holland in de Gooi- en Eemlander van 27 oktober 2017, is onvoldoende voor een ander oordeel.

Het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan

Verweerder heeft aan de ontheffing ten grondslag gelegd dat de gunstige staat van instandhouding van heikikker, rugstreeppad, platte schijfhoren, ringslang, hermelijn, wezel, buizerd, havik en hermelijn niet in gevaar komt indien GEM de werkzaamheden uitvoert met inachtneming van de ter compensatie van de negatieve effecten van de werkzaamheden voorgestelde maatregelen, zoals beschreven in het door GEM aan de aanvraag ten grondslag gelegde werkprotocol en bezien in samenhang met de gestelde voorschriften.

Eiseres stelt, kort samengevat, allereerst dat niet duidelijk is uit welke gebieden het compensatiegebied precies bestaat.

De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat bij de compensatieopgave is uitgegaan van de heikikker als de in de Bloemendalerpolder voorkomende meest kritische soort. Eiseres heeft daarbij niet betwist dat de ontwikkeling van een metapopulatie voor de heikikker van de mogelijke alternatieven de beste invulling vormt van de compensatieopgave. Verweerder heeft in het bestreden besluit, onder verwijzing naar de aan de aanvraag ten grondslag gelegde onderzoeken en rapporten, waaronder het door [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] opgestelde compensatieplan van 27 maart 2017, aangegeven dat de compenserende maatregelen (hierna ook: het compensatieplan) de inrichting behelzen van een geoptimaliseerde habitat in de westelijke helft van de Bloemendalerpolder, de ontsluiting en zo nodig ontwikkeling van vier gebieden ten noorden van de A1 en de ontwikkeling van ecologische verbindingen tussen deze gebieden. De westelijke helft van de Bloemendalerpolder is een kerngebied, dat optimaal zal worden ingericht voor heikikker, rugstreeppad en ringslang. Ook de verbindingszone in de Bloemendalerpolder zal als habitat functioneren. Het oude tracé van de A1 krijgt een bestemming voor natuur, als compensatie voor de verbreding van de A1. Deze zogenoemde Waterlandtak vormt, tezamen met de passage over de A1, de verbinding tussen het kerngebied en de verbindingszone in de Bloemendalerpolder met de gebieden ten noorden van de A1, te weten de Noord- of Rietpolder, de Gemeenschapspolder ten noorden van Maxis en het PEN-eiland.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aldus afdoende gemotiveerd waaruit het compensatiegebied bestaat. De tussen partijen gevoerde discussie over de precieze omvang van het gedeelte van het compensatiegebied dat in de Bloemendalerpolder ligt, laat de rechtbank buiten bespreking, nu het compensatiegebied niet enkel gebieden in de Bloemendalerpolder omvat, maar ook de gebieden ten noorden van de A1 en niet in geschil is dat deze gebieden tezamen een omvang hebben van ruim 200 ha. Hierbij is nog van belang dat tussen partijen niet langer in geschil is dat van dubbele compensatie geen sprake is omdat de oppervlakte van de Waterlandtak geen onderdeel uitmaakt van de berekende oppervlakte van het compensatiegebied.

Eiseres stelt verder, samengevat, dat de bij de aanvraag ingediende stukken noch de aan de ontheffing verbonden voorschriften 18 en 19 verzekeren dat het compensatiegebied tijdig functioneel is, te weten voordat soorten naar (delen van) het compensatiegebied worden verplaatst.

De rechtbank overweegt dat verweerder in het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, nader toegelicht in de verweerschriften en ter zitting, afdoende heeft gemotiveerd dat de voorschriften 18 en 19 zo moeten worden begrepen dat de soorten waarop de ontheffing ziet pas kunnen worden verstoord, gevangen en vervoerd en dat hun verblijfplaatsen pas kunnen worden beschadigd wanneer het compensatiegebied voldoende functioneel is. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre het compensatiegebied functioneel is, de omvang en de kwaliteit van de inrichting van het compensatiegebied bepalend is. Hoe optimaler (een deel van) het compensatiegebied wordt ingericht, hoe geschikter het wordt voor grotere aantallen van de beschermde soorten. De optimalisatie wordt bereikt door gronden uit agrarisch beheer te halen en deze vervolgens verder in te richten, waarbij geldt dat de optimalisatie van het compensatiegebied is begrensd tot een factor 3 als gevolg van de aanwezigheid van de voorgenomen woningbouw en de ontsluitingsweg in het projectgebied. In de voorschriften 18 en 19 komt aldus naar het oordeel van de rechtbank afdoende tot uiting, wat door verweerder en GEM ook zo wordt uitgelegd en toegepast, dat het onttrekken van meer gronden aan het leefgebied van de beschermde soorten in het projectgebied moet worden voorafgegaan door uitplaatsing van deze soorten naar voor hen geschikte (delen van) het compensatiegebied. Het uitplaatsen van hogere aantallen beschermde soorten uit het projectgebied vergt verdere optimalisering van (delen van) het compensatiegebied, dat, naar tussen partijen ook niet in geschil is, op zichzelf geschikt is als compensatiegebied. De rechtbank acht hierbij van belang dat de kwaliteit van het compensatiegebied ook is geborgd in de aan de ontheffing verbonden voorschriften 46 en verder, waarin aan GEM de verplichting is opgelegd de ontwikkeling van het herstel van de populaties van de heikikker en de platte schijfhoren middels monitoring te volgen en zo nodig aanvullende maatregelen te treffen, waarbij controle van de zijde van verweerder plaatsvindt.

Nu de voorschriften 18 en 19 de tijdige ontwikkeling en de kwaliteit van het compensatiegebied afdoende borgen, ziet de rechtbank evenmin grond eiseres te volgen in haar stelling dat aan de ontheffing ten onrechte geen voorschrift is verbonden waaruit volgt dat niet met werkzaamheden in het projectgebied mag worden begonnen voordat het compensatiegebied volledig ingericht en functioneel is en alle benodigde maatregelen daadwerkelijk zijn getroffen.

De stelling van eiseres dat GEM geen zeggenschap heeft over de Waterlandtak en de gebieden gelegen ten noorden van de A1, doet aan het voorgaande niet af. Daarbij is van belang dat de vier ten noorden van de A1 gelegen gebieden voor de heikikker reeds geschikt leefgebied vormen, om die reden geen nadere aanpassing behoeven en enkel moeten worden ontsloten met een verbinding tussen de Bloemendalerpolder en deze gebieden. De Waterlandtak wordt door Rijkswaterstaat ingericht voor natuur, als compensatie voor de verbreding van de A1. De voorgenomen inrichting van de Waterlandtak als moeras, struweel en groot water is tot stand gekomen in overleg met GEM en is, naar tussen partijen niet langer in geschil is, weliswaar ongeschikt als habitat voor de heikikker, maar kan voor de in de ontheffing bedoelde soorten wel functioneren als verbindingsgebied.

Eiseres stelt ook dat de voor de platte schijfhoren aan de ontheffing verbonden voorschriften ontoereikend zijn om deze te beschermen. Verweerder is niet eenduidig over de minst kwetsbare periode van deze soort door in voorschrift 36 uit te gaan van de maanden september tot en met november en bij de bespreking van de soort in het besluit uit te gaan van de maanden september en oktober. Omdat de kwetsbare periode volgens eiseres, onder verwijzing naar het rapport van [naam bedrijf 3] ( [naam bedrijf 3] ) van december 2017, aanvangt op 1 november, moet verweerder het voorschrift aanpassen. Eiseres wijst er verder op dat in de praktijk is gebleken dat de platte schijfhoren wordt verplaatst naar watergangen in de Waterlandtak terwijl de soort gedijt in wateren met een veenbodem en veel minder in wateren met een zandbodem zoals in de Waterlandtak.

Eiseres stelt terecht dat in de motivering van het bestreden besluit en in voorschrift 36 niet dezelfde periode als de minst kwetsbare periode van de platte schijfhoren is genoemd. De rechtbank ziet hierin echter geen reden het bestreden besluit niet in stand te laten. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het aan de ontheffing verbonden voorschrift 36 bindend is. De rechtbank ziet in het rapport van [naam bedrijf 3] geen grond voor het oordeel dat verweerder zich bij het bepalen van de minst kwetsbare periode van de platte schijfhoren niet heeft kunnen baseren op de publicatie van Kalkman e.a. (2008, De soorten van het leefgebiedenbeleid) over de platte schijfhoren, het soortenprotocol van STOWA (Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer) over de platte schijfhoren en de gedragscode van de Unie van Waterschappen, die aangeeft dat werkzaamheden in watergangen in relatie tot de platte schijfhoren in de periode september tot en met november moeten worden uitgevoerd. Verder heeft verweerder onderkend dat de bodems in de Waterlandtak zanderig zijn, maar heeft hij afdoende gemotiveerd dat niettemin de chemische samenstelling van het water in de Waterlandtak gelijk is aan het water in de Bloemendalerpolder, en dat bij het verwijderen van de eieren en exemplaren van de platte schijfhoren uit de te dempen watergangen ook de aanwezige watervegetatie en de waterbodem worden (mee)verplaatst.

De rechtbank concludeert dat verweerder zich al met al op het standpunt mocht stellen dat de gunstige staat van instandhouding van heikikker, rugstreeppad, platte schijfhoren, ringslang, hermelijn, wezel, buizerd, havik en hermelijn voldoende wordt gewaarborgd, indien wordt gehandeld volgens de in het bestreden besluit en de daaraan verbonden voorschriften vermelde maatregelen.

Verkeersslachtoffers

8. Eiseres heeft gesteld dat in het compensatieplan geen of te weinig aandacht is besteed aan verkeersslachtoffers. Weliswaar is in het compensatieplan geen aandacht besteed aan verkeersslachtoffers, maar uit het werkprotocol volgt dat aan weerszijden van de ontsluitingsweg een bermsloot is geprojecteerd, die zo wordt gerealiseerd dat deze tevens een faunakering is. De rechtbank ziet in deze stelling van eiseres daarom geen grond voor het oordeel dat verweerder de ontheffing niet had mogen verlenen.

Buizerd, havik en ransuil

9. Verder heeft eiseres gesteld dat de ontheffing ten aanzien van buizerd, havik en ransuil ten onrechte alleen ziet op het opzettelijk verstoren van deze soorten en niet ook op het vernielen en of beschadigen van hun voortplantingsplaatsen. Verweerder heeft, bevestigd door GEM, naar het oordeel van de rechtbank echter afdoende toegelicht dat de in het projectgebied beoogde werkzaamheden geen vernietiging en of beschadiging van nesten van buizerd, havik en ransuil meebrengen. Deze stelling van eiseres slaagt daarom evenmin.

Conclusie

10. Ook in hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder de ontheffing niet mocht verlenen.

11. Het beroep is ongegrond.

12. Ter zitting heeft eiseres de rechtbank verzocht om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de bouwvelden 4A1, 4A2 en 4A3. Omdat het beroep ongegrond wordt verklaard, zal de rechtbank het verzoek afwijzen.

13. Nu de rechtbank het in de overwegingen onder 3.1 tot en met 3.3 gesignaleerde gebrek in het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeert, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht dient te vergoeden.

Om dezelfde reden veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De overige door eiseres genoemde kosten, te weten deskundigenkosten, komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat de grondslag van deze proceskostenveroordeling geheel losstaat van wat de deskundigen hebben aangevoerd.