7.3.2.1 Theorie

Het toezicht op exploitanten is geregeld in de Wm, Bhe, Rhe, en Verordening (EU) 601/2012. Op grond van artikel 16.5 Wm mag een inrichting die over een BKG beschikt alleen in werking zijn als het over een vergunning beschikt (hierna: broeikasgasemissievergunning) van het bestuur van de NEa. Hetzelfde geldt voor een inrichting die deelneemt aan het transport van CO2.1 De aanvraag dient te worden ingediend door of namens degene die de inrichting drijft.2 Bij de aanvraag voor een broeikasgasemissievergunning dient tevens een MP met de in artikel 12 lid 1 Verordening (EU) 601/2012 bedoelde ondersteunende documenten te worden ingediend.3 Het MP dient te worden opgesteld aan de hand van een door het bestuur van de NEa elektronisch beschikbaar gesteld standaardformulier.4 Dit formulier is feitelijk een (iets aangepaste) kopie van het formulier dat door de Commissie ter beschikking is gesteld.5 Bijzonder is dat de Staatssecretaris, in navolging van de keuzemogelijkheid bij de toewijzing van emissierechten, verplicht heeft het MP op te stellen op het niveau van de inrichting of de BKG, afhankelijk van het niveau waarop de kosteloze toewijzing van emissierechten heeft plaatsgevonden.6 Analoog aan de knelpunten die in deze context ontstaan bij de kosteloze toewijzing, rijst hier de vraag of toezicht op het niveau van de inrichting in strijd is met de Richtlijn ETS en de daarop gebaseerde EU-regelgeving.7

Anders dan bij de kosteloze toewijzing, is in het kader van de monitoring en rapportage van emissies het toezicht op het niveau van de inrichting voor een vergaand deel verdedigbaar. Immers, indien het toezicht plaatsvindt op het niveau van de inrichting en daarmee meerdere BKG’s omvat, zullen de bronstromen en emissiebronnen over het algemeen groter zijn en in ieder geval niet kleiner dan wanneer wordt gekozen voor het niveau van de BKG. Derhalve is de drijver er ook toe verplicht een nauwkeurigere monitoring van zijn emissies te realiseren, althans zal de monitoring niet minder nauw keurig zijn dan op het niveau van de BKG. Aangezien artikel 193 VwEU in beginsel verdergaande maatregelen toestaat in het kader van EU-wetgeving die is gebaseerd is op artikel 192 VwEU,8 is monitoring op het niveau van de inrichting in plaats van de BKG dus in zoverre toegestaan.9 Echter, voor zover emissiebronnen buiten de BKG op BKG-niveau of binnen de inrichting mee moeten worden genomen bij de monitoring van emissies, is dit wel in strijd met de Richtlijn ETS en Verordening (EU) 601/2012. Dit betreft namelijk een ongeoorloofde uitbreiding van de reikwijdte van het ETS, waarvoor specifieke procedurevoorschriften bestaan.10 Bovendien moeten emissies op het niveau van de installatie in het EU-register worden ingevoerd,11 waardoor een registratie op het niveau van de inrichting in zoverre op gespannen voet staat met Verordening (EU) 389/2013.

Ook waar de monitoring gekoppeld is aan de tussentijdse wijzigingen van kosteloze toewijzingen is de toepassing van het inrichtingenbegrip ongeoorloofd. Artikel 24 Besluit 2011/278/EU bepaalt in lid 1 dat een lidstaat ervoor zorg draagt dat een exploitant voor 31 december van ieder jaar relevante informatie over geplande of effectieve veranderingen van capaciteit, het activiteitenniveau en de werking van een installatie aan de bevoegde autoriteit meldt. Indien een verandering invloed heeft op de kosteloze toewijzing van emissierechten, dient de betreffende informatie aan de Commissie te worden gemeld, en dient goedkeuring te worden verkregen van de Commissie alvorens de definitieve nieuwe gewijzigde toewijzing wordt vastgesteld.12 Dit geldt voor zowel toewijzingen aan nieuwkomers, niet zijnde nieuwe installaties,13 alsook voor een negatieve aanpassing van de toewijzing als gevolg van bijvoorbeeld aanzienlijke capaciteitsverminderingen.

Een lidstaat kan ervoor kiezen dat een exploitant in zijn MP aanvullende elementen opneemt die ertoe bijdragen dat de exploitant voldoet aan het hierboven genoemde vereiste om voor 31 december relevante informatie met betrekking tot geplande of effectieve veranderingen door te geven.14 De verificateur controleert in dat geval of deze informatie (correct) is gemeld, maar mag dit ook controleren zonder dat hiertoe aanvullende elementen in het MP zijn opgenomen.15 In het standaardformulier voor het MP dat door de NEa ter beschikking is gesteld overeenkomstig artikel 7 Rhe, worden dergelijke aanvullende elementen voorgeschreven. In dit geval doen de problemen zich voor die reeds in hoofdstuk 4 zijn beschreven. Immers, op het niveau van de inrichting zal in andere gevallen sprake zijn van een relevante verandering die doorwerkt in de toewijzing van emissierechten, dan wanneer wordt uitgegaan van het BKG-niveau. Voor zover het doorgeven van deze veranderingen dan plaatsvindt overeenkomstig het MP op het niveau van de inrichting, bestaat ook strijd met Verordening (EU) 601/2012 en, wat betreft de controle door de verificateur, strijd met Verordening (EU) 600/2012. Ook voor zover emissiebronnen buiten de BKG op BKG-niveau moeten worden meegenomen is dit in strijd met de Richtlijn ETS en Besluit 2011/ 278/EU, en daarmee ook met Verordening (EU) 601/2012 en 600/2012 voor zover bij wijzigingen die zijn gemeld emissiebronnen buiten de BKG zijn meegenomen.16

Voor de exploitant van een installatie geldt een jaarlijkse inleverplicht van emissierechten voor de emissies van die installatie. Artikel 12 lid 3 Richtlijn ETS bepaalt in dit verband dat een exploitant ieder jaar op uiterlijk 30 april een hoeveelheid emissierechten, niet zijnde emissierechten die met betrekking tot vliegtuigexploitanten zijn verleend, moet hebben ingeleverd die gelijk staat aan de hoeveelheid geverifieerde emissies van de installatie in het voorgaande kalenderjaar. Deze bepaling is in Nederland met betrekking tot inrichtingen geïmplementeerd in artikel 16.37 lid 1 Wm. Interessant is de implementatie van de onbruikbaarheid van emissierechten die met betrekking tot vliegtuigexploitanten zijn verleend, ter dekking van emissies van inrichtingen. Artikel 16.37 lid 1 Wm sluit immers slechts uit dat emissierechten verleend krachtens afdeling 16.2.2 (die ziet op vliegtuigexploitanten) worden gebruikt ter dekking van emissies van inrichtingen. Strikt gelezen zou dit betekenen dat emissierechten verleend aan vliegtuigexploitanten door een andere lidstaat, wel bruikbaar zouden zijn voor inrichtingen in Nederland. Een dergelijke interpretatie zou zich echter niet met het EU-recht verhouden. Er moet mijns inziens worden uit gegaan van een lezing van deze bepaling in overeenstemming met de Richtlijn.

Bij het bepalen van de emissies moet in beginsel worden uitgegaan van de geverifieerde emissies.17 Deze regeling is geïmplementeerd in artikel 16.37 lid 2 Wm. Dit artikel bepaalt dat voor de bepaling van de emissies Verordening (EU) 601/2012 in acht moet worden genomen. Aangezien artikel 67 van deze Verordening bepaalt dat de emissies moeten worden opgenomen in een emissieverslag dat is geverifieerd, is de Nederlandse wetgeving hier in overeenstemming met de relevante EU-regelgeving. Op het inleveren van te weinig emissierechten staat een boete van €100,- x CPI per teveel uitgestoten ton CO_2(e).18 In overeenstemming met het EU-recht wordt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel, middels de uitsluiting van artikel 5: 46 lid 3 Awb, op deze boetebepaling uitgesloten.19 Bovendien moet in dat geval de naam van de betreffende exploitant worden bekendgemaakt,20 en dient de exploitant alsnog het tekort aan emissierechten in te leveren.21 De betreffende bepalingen zijn in de Nederlandse wetgeving overgenomen in respectievelijk artikelen 18.16a lid 2 jo artikel 18.16e lid 3 jo lid 2, artikel 18.16p jo 18.16k Wm, en artikel 16.39 Wm. Verder bevat de Nederlandse wetgeving nog enkele andere handhavingsmechanismen voor het toezicht op exploitanten. Denk bijvoorbeeld aan de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete,22 of een last onder dwangsom.23 In het navolgende worden deze sanctiebepalingen getoetst op hun theoretische conformiteit met het EU-recht.