50.7 Een blik op de toekomst: een rol voor de Awb?

Volgens Hofmann, Rowe en Türk ‘[w]ere the Commission not to provide such guidance, many Member States would, frankly, be stumbling in the dark in their attempts to fulfill the demands of European law’.1

In de praktijk vervullen guidance documenten hun rol als implementatiehulpmiddel op uiteenlopende wijze, zo wordt duidelijk uit de analyse in deze bijdrage. Zo worden guidance documenten soms als de facto bindend voorschrift gehanteerd. Soms spelen zij slechts een minimale rol of staat de toepassing van guidance in het teken van een cherry picking benadering. De Nederlandse rechter hanteert de guidance documenten als interpretatiehulpmiddel, maar laat vooral ook vragen open ten aanzien van de bindende werking van guidance documenten voor Nederlandse bestuursorganen en voor de rechter zelf.

De verschillende rollen die guidance documenten spelen in de praktijk, roepen spanningen op in het licht van beginselen die bij de implementatie van het Unierecht in acht dienen te worden genomen. Voor de legitimiteit van het EU bestuur en van het nationale bestuur is echter van belang dat met guidance documenten wordt omgegaan op een wijze die (zoveel mogelijk) in lijn is met rechtsbeginselen. Immers, het feit dat guidance documenten worden gekarakteriseerd door een sterk informeel karakter, betekent niet dat de toepassing van guidance niet door rechtsbeginselen wordt genormeerd.2

Dit betekent dat verder moet worden nagedacht over de vraag hoe de rol van guidance documenten in de Nederlandse rechtsorde te reguleren of stroomlijnen. De kunst is dan om guidance documenten zo een rol te geven dat zij rechtsbeginselen dienen én zoveel mogelijk het flexibele, niet-bindende karakter behouden.

De in de inleiding gestelde vraag is of de Awb mogelijk hierbij een rol kan spelen. Zo zou aan guidance documenten een zelfde status kunnen worden gegeven als beleidsregels in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb. Echter, wanneer guidance documenten de status van beleidsregels verkrijgen, betekent dat ook dat de guidance documenten door het bestuursorgaan in beginsel dienen te worden gevolgd, en dat afwijking alleen mogelijk is onder de voorwaarden neergelegd in artikel 4:84 Awb. Met andere woorden, door aan te sluiten bij het regime van de Nederlandse beleidsregel, zou de vrijheid van de lidstaten in de implementatie van het Unierecht en de flexibiliteit van guidance (onnodig) worden beperkt.

Misschien dat de oplossing eerder kan worden gevonden in de vorm van zachte regels, een soort guidance dus, die de wetgever, bestuur en rechter begeleiden bij de toepassing van guidance documenten en uitnodigen – zoveel mogelijk – om te gaan met guidance documenten op een transparante, consistente en voorspelbare wijze. Bij het formuleren van die regels zou mogelijk aansluiting kunnen worden gezocht bij de (deels in de Awb gecodificeerde) algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbeginsel en het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel. Maar ook kunnen de zachte regels herinneren aan de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de implementatie van het Unierecht, zodat bij de toepassing van guidance documenten de ruimte en flexibiliteit die door het Unierecht wordt geboden, maar ook de grenzen die door het Unierecht worden gesteld, in acht worden genomen.