9.2.5 De kosten van verweer van OK-functionarissen

Hoewel het risico op de vaststelling van aansprakelijkheid van OK-functionarissen in rechte gering is, neemt dit niet weg dat OK-functionarissen in de praktijk regelmatig worden bedreigd met aansprakelijkstelling, daadwerkelijk aansprakelijk worden gesteld en/of onverhaalbare kosten van verweer maken. Dat kan het vinden van OK-functionarissen in de toekomst lastig(er) maken, en de effectiviteit van het enquêterecht onder druk zetten. OK-functionarissen kunnen als gevolg hiervan ook verzoeken te worden ontheven uit hun functie. Dat brengt kosten en tijdverlies met zich, voor de rechtspersoon of een ander die de beloning van de OK-functionaris financiert of voor de OK-functionaris. Ook is er het gevaar dat OK-functionarissen bij (dreiging met) aansprakelijkstelling handelen conform de wensen van een agressor (par. 5.2.6).

De aansprakelijkheidspositie van OK-functionarissen is verbeterd door de aangenomen afwijkende administratieplicht voor OK-bestuurders (par. 5.2.7.10) en de door de Ondernemingskamer aangenomen beperkte bevoegdheden van OK-beheerders (par. 5.2.7.11). De taak van deze OK-functionarissen wordt hiermee kleiner, waarmee ook het risico op (dreiging met) aansprakelijkstelling en de vaststelling van aansprakelijkheid kan afnemen. In dit kader verdient de toekenning van een bevoegdheid aan de Ondernemingskamer tot vaststelling van een billijke vergoeding bij biedingsprocessen overdenking (par. 5.2.7.14). De aansprakelijkheidspositie van OK-functionarissen kan verder verbeteren wanneer OK-functionarissen een beleid voeren dat blijkt geeft van het besef dat hun functie tijdelijk is, dat maatregelen van reorganisatorische aard door hen alleen worden genomen met een verifieerbare afweging van de belangen van betrokkenen en dat die maatregelen onvermijdelijk en van spoedeisende aard zijn (par. 5.2.7.12).

In voorkomende gevallen staat de Ondernemingskamer een aantal instrumenten ter beschikking, waarmee de aansprakelijkheidspositie van OK-functionarissen verder kan worden verbeterd. De Ondernemingskamer kan druk uitoefenen op de intrekking van een aansprakelijkstelling (par. 5.2.7.2) of op de verstrekking van een exoneratie (par. 5.2.7.3). Verder kan de Ondernemingskamer besluiten slechts over te gaan tot de benoeming van OK-functionarissen voor zover zij vooraf voldoende zijn gevrijwaard door partijen bij de enquêteprocedure (par. 5.2.7.5). Zij kan ook gebruikmaken van haar bevoegdheid verboden op straffe van een dwangsom op te leggen (par. 5.2.7.9), wettelijke of statutaire regels buiten werking stellen (par. 5.2.7.13), of tussentijdse verslaggeving door OK-functionarissen opleggen (par. 5.2.7.17). Waar uitstel van beslissingen van OK-functionarissen wordt geduld, kan de Ondernemingskamer guidance geven aan OK-functionarissen (par. 5.2.7.16).

Van belang is verder dat bij een beoogde benoeming van een OK-functionaris duidelijk is of er een bestaande D&O-verzekering is. Alleen dan kunnen de mogelijke risico’s voor de beoogde OK-functionaris adequaat worden geschat. De beoogde OK-functionaris zal echter in de regel niet de gelegenheid hebben een en ander voldoende uit te zoeken voordat hij de benoeming aanvaardt. Het is dan ook met name aan de Ondernemingskamer en procespartijen om in de fase voorafgaand aan de benoeming de noodzakelijke informatie beschikbaar te krijgen en zo nodig al stappen te nemen. De Ondernemingskamer zou partijen standaard kunnen vragen of een aansprakelijkheidsverzekering of rechtsbijstandverzekering beschikbaar is, en zo ja, om de polisvoorwaarden over te leggen. Aldus kan voorafgaand aan de benoeming duidelijk worden of er een verhoogd risico bestaat voor de beoogde OK-functionaris. De Ondernemingskamer zou ook enkel diegenen kunnen benoemen die in hun hoedanigheid van OK-functionaris reeds dekking hebben onder hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering als advocaat of accountant (par. 5.2.7.6).

Wanneer de Ondernemingskamer de risico’s op (dreiging met) aansprakelijkstelling als reëel schat, kan zij ook overwegen geen OK-functionaris te benoemen, maar andere onmiddellijke voorzieningen te treffen, zoals de schorsing van besluiten, de schorsing van stemrecht of het tijdelijk afwijken van de statuten, of in het uiterste geval niet ingrijpen. Een belangrijke kanttekening daarbij is dat contentieus gedrag niet zou mogen worden beloond door niet-ingrijpen. Het kan niet zo zijn dat een partij ingrijpen door de Ondernemingskamer kan voorkomen door met onredelijk gedrag de risico’s voor de beoogde OK-functionaris zo groot mogelijk te maken (par. 5.2.7.1).

Ook OK-functionarissen kunnen maatregelen treffen ter verbetering van hun aansprakelijkheidspositie. Zij kunnen aansturen op een exoneratie (par. 5.2.7.3) of vrijwaring (par. 5.2.7.5) van partijen, of trachten een passende verzekering af te sluiten (par. 5.2.7.6). Waar uitstel van beslissingen mogelijk is, kunnen zij de Ondernemingskamer om guidance verzoeken (par. 5.2.7.16). Benoemt de Ondernemingskamer een OK-beheerder, dan kan deze OK-functionarissen exonereren of – mits daartoe gemachtigd door de Ondernemingskamer – vrijwaren namens de rechtspersoon, alsmede hen decharge verlenen (par. 5.2.7.7). Ook met de inzet van een OK-beheerder kan de Ondernemingskamer de aansprakelijkheidspositie van OK-functionarissen zo verder verbeteren.

Dat OK-functionarissen aansprakelijk kunnen worden gesteld, is op zich niet problematisch. Dat zij bij (dreiging met) aansprakelijkstelling kosten van verweer maken, die onder omstandigheden niet kunnen worden vergoed, acht ik van groter belang. Dit is met name aan de orde bij de benoeming van OK-functionarissen bij rechtspersonen in financieel zwaar weer, zonder (adequate) verzekering. De rechtspersoon heeft in dat geval geen of onvoldoende middelen om de kosten van verweer van OK-functionarissen te financieren (par. 5.3.3). Voor zover een verzekering bestaat, is het de vraag of deze een voldoende oplossing biedt, bijvoorbeeld door de beperkte omvang van de dekking of een faillissementsuitsluiting (par. 5.2.7.6).

De kosten van verweer van OK-functionarissen vormen naar mijn mening onderdeel van hun beloning (par. 5.3.2.8). Het bedrag voor de beloning van OK-functionarissen waarvoor zekerheid is gesteld strekt hierom mede tot zekerheid van de kosten van verweer van OK-functionarissen. In par. 4.7.4 stel ik voor om het beheer van het bedrag voor de beloning van OK-functionarissen waarvoor zekerheid is gesteld bij de Ondernemingskamer te leggen, waartoe dan mijns inziens ook de kosten van verweer van OK-functionarissen dienen te worden gerekend. Aanvullende zekerheid voor de kosten van verweer van OK-functionarissen is evenwel denkbaar (par. 5.3.4.1).

De Ondernemingskamer zou mijns inziens reeds bij de benoeming van een OK-functionaris ambtshalve kunnen bepalen dat de rechtspersoon zijn kosten van verweer is verschuldigd, ten minste bij enquêteprocedures in zeer conflictueuze omstandigheden (par. 5.3.2.2 en par. 5.3.2.6). Daarbij kan de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:357 lid 2 BW ook bepalen dat de rechtspersoon eveneens de kosten van verweer van de te benoemen OK-functionaris in een tuchtrechtelijke procedure is verschuldigd, als de te benoemen OK-functionaris is onderworpen aan tuchtrechtspraak (par. 5.3.2.7 en par. 5.3.2.9).

De Ondernemingskamer kan verder de bevoegdheid tot het verstrekken van een vrijwaring toekennen aan een OK-beheerder. OK-functionarissen kunnen ook aansturen op een vrijwaring door partijen, maar partijen zijn niet verplicht een vrijwaring te verstrekken. De Ondernemingskamer zou partijen wel steeds voor een ultimatum kunnen stellen: een OK-functionaris wordt gevrijwaard door partijen en vervolgens benoemd, of zonder vrijwaring wordt geen OK-functionaris benoemd (par. 5.3.4.2).

Overwogen kan worden de aansprakelijkheid van OK-functionarissen te limiteren op de voet van art. 6:110 BW. Een dergelijke beperking voor OK-functionarissen voorkomt niet dat OK-functionarissen kosten van verweer maken, maar zorgt er mogelijk wel voor dat verzekeraars bereid zijn de verzekeringsvoorwaarden te wijzigen, bijvoorbeeld door lagere premies te vragen of de faillissementsuitsluiting te laten vervallen (par. 5.2.7.6 en par. 5.2.7.8).

Nadere overweging verdient mijns inziens ook de wettelijke kwalificatie van de kosten van verweer van OK-functionarissen als boedelschuld (par. 5.3.4.5) of de instelling van een solidariteitsfonds door de Stichting Rimari (par. 5.3.4.7). Financiering van de kosten van verweer blijft dan uitgaan van de rechtspersoon. Ook zou een regeling kunnen worden overwogen waarin de Staat de kosten van verweer van OK-functionarissen draagt in faillissementssituaties (par. 5.3.4.6).