1.2.3 Civielrechtelijke probleemstelling

Uit het ruilkarakter van de hierboven genoemde transacties vloeit voort dat partijen bij dergelijke transacties slechts wensen te presteren, indien de wederpartij dat ook doet. Nu biedt ons recht de nodige instrumenten waarmee bijvoorbeeld een koper levering volgens de overeenkomst kan afdwingen, zoals artikel 3:300 BW op grond waarvan het vonnis van de rechter de notariële leveringsakte kan vervangen. Ook de verkoper kan betaling van de koopsom afdwingen, bijvoorbeeld door, na een (conservatoir) verhaalsbeslag, de goederen van de koper executoriaal te verkopen en de hem verschuldigde prestatie te voldoen uit de opbrengst. Waarom bestaat dan desondanks het risico dat een van de partijen niet presteert (hierna: het prestatierisico)? Deze paragraaf werkt verder uit wat onder dit ‘prestatierisico’ wordt verstaan.

De oorzaak van het niet willen/kunnen presteren in overeenstemming met de reeds gemaakte verbintenisrechtelijke afspraken, ondanks de zojuist genoemde methoden om nakoming van deze afspraken af te dwingen, luidt doorgaans dat een partij niet langer beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het object van de prestatie. Teneinde een goed over te dragen of te bezwaren is, blijkens artikel 3:84 BW, vereist dat de vervreemder beschikkingsbevoegd is. Indien de verkoper van een registergoed het goed overdraagt aan een tweede koper, is de verkoper niet langer beschikkingsbevoegd ten aanzien van het goed, waardoor de verkoper het betreffende goed niet langer succesvol kan overdragen aan de eerste koper. Dit betekent niet dat de verkoper de dans ontspringt; uiteraard ontvangt deze dan niet de door de eerste koper verschuldigde koopsom en voor zover betaling reeds heeft plaatsgevonden, dient de verkoper het betaalde terug te geven aan de eerste koper.1 Bovendien geldt dat, indien de koper kan aantonen dat de verkoper toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsverplichting, de verkoper een (aanvullende) schadevergoeding aan de koper dient te betalen (zie art. 6:74 BW en art. 6:277 BW). Zelfs indien de verkoper financieel in staat is om deze vordering te voldoen, is de positie van de eerste koper weinig benijdenswaardig. Ten eerste dient deze een executoriale titel jegens de verkoper te verwerven om verhaalsuitoefening mogelijk te maken. Dit betekent doorgaans dat de (eerste) koper zich tot de rechter moet wenden, hetgeen nagenoeg altijd gepaard gaat met een langdurige onzekere periode die mentaal veeleisend is en bovendien de nodige kosten met zich brengt. Ten tweede verwerft de (eerste) koper dan alsnog niet het door hem gekochte registergoed, hetgeen betekent dat (a) eventuele voorbereidingen van de koper (zoals het kopen van nieuwe meubels en het regelen van een verhuisbedrijf) voor niets zijn getroffen en (b) de koper verder moet zoeken naar een registergoed met soortgelijke, door hem gewenste eigenschappen (welke zoektocht geen sinecure is, met het oog op de hoogconjunctuur in de huizenmarkt van de afgelopen jaren).

Een nog groter probleem voor de eerste koper ontstaat echter indien de verkoper onvoldoende verhaal biedt om bovengenoemde vordering(en) te voldoen, hetgeen dikwijls zal gepaard gaan met de situatie waarin de verkoper in staat van faillissement verkeert. Zoals bekend dient de koper dan genoegen te nemen met een uitbetaling die slechts een gering percentage van zijn oorspronkelijke vordering bedraagt, als het überhaupt al tot een uitkering aan concurrente crediteuren (zoals de koper) komt. Hetzelfde geldt voor de spiegelbeeldige situatie; de verkoper die levert zonder reeds betaling te hebben ontvangen. Ook deze verkoper kan, door middel van de regels van het burgerlijke (proces)recht, nakoming (c.q. betaling) afdwingen, maar ook hier geldt dat deze route betrekkelijk kansloos is indien de koper onvoldoende verhaal biedt.

In het zojuist gegeven voorbeeld (levering aan een tweede koper), verliest de verkoper zijn beschikkingsbevoegdheid omdat de verkoper vrijwillig beschikt over het goed ten gunste van een derde. Deze situatie wordt hierna genoemd: ‘een contraire beschikkingshandeling’, want het beschikken ten gunste van de derde (in casu: het leveren aan de tweede koper) is ‘contrair’ aan (dat wil zeggen: niet te verenigen met) de reeds bestaande verbintenisrechtelijke aanspraak op levering van de eerste koper. Het is ook mogelijk dat de verkoper onvrijwillig niet langer kan leveren in overeenstemming met de koopovereenkomst, vanwege verhaalsuitoefening door zijn schuldeisers. Indien de verkoper bijvoorbeeld failleert, verliest deze zijn beschikkingsbevoegdheid met ingang van de dag waarop het faillissement is uitgesproken (art. 23 Fw).2 Indien een schuldeiser beslag legt op het verkochte goed, wordt de verkoper niet beschikkingsonbevoegd, maar het beslag ‘kleeft’ wel aan het goed, met als gevolg dat het door de koper verkregen goed door de beslagleggende schuldeiser van de verkoper kan worden uitgewonnen, hetgeen de koper uiteraard niet zal bekoren.3 De afspraak tussen de koper en de verkoper luidt dikwijls dat levering ‘vrij en onbezwaard’ dient plaats te vinden, hetgeen betekent dat de koper bij de levering een goed dient te verwerven zonder met de overeenkomst strijdige inschrijvingen in registers die een verkrijging overeenkomstig de gemaakte afspraken belemmeren. Dit betekent dat indien een schuldeiser van de verkoper beslag legt op het verkochte goed voordat dit wordt geleverd, de verkoper zijn verplichting tot levering ‘vrij en onbezwaard’ niet kan nakomen. De term die ik voor deze situaties zal bezigen, luidt ‘een contraire verhaalsuitoefening’, want de verhaalsuitoefening door de schuldeiser(s) is ‘contrair’ aan de reeds bestaande verbintenisrechtelijke aanspraak op levering (‘vrij en onbezwaard’) van de koper.