Hof Den Haag, 10-07-2025, nr. BK-24/7 tot en met BK-24/11

Belanghebbende is op [datum] 2012 opgericht naar Cypriotisch recht en is gevestigd op Cyprus.

De aandelen in belanghebbende worden voor 50% gehouden door [Inc. 1] en voor 50% door [Inc. 2] . Beide aandeelhouders zijn gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, waar zij staan ingeschreven op het adres van de [Ltd. 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] op de Britse Maagdeneilanden.

Alle aandelen in [Inc. 1] worden gehouden door de heer [A] , tevens ‘director’ van [Inc. 1] . Alle aandelen in [Inc. 2] worden gehouden door de heer [B] . Hij is tevens ‘director’ van [Inc. 2] . Beide natuurlijke personen (hierna gezamenlijk: de UBO’s) hebben de [nationaliteit van derdeland 1] en zijn woonachtig in Monaco.

De UBO’s zijn gelijkgerechtigde aandeelhouders in meerdere ondernemingen. In [jaartal] startten zij met gezamenlijk ondernemen. Op [datum] 2000 richtten zij samen [Onderneming 4] op, een vennootschap naar het recht van [derdeland 1] en aldaar gevestigd. [Onderneming 4] hield in [jaartal] belangen in […] deelnemingen die actief zijn in diverse branches ( [branches] ). De omzet van deze groep bedroeg op dat moment omgerekend […] euro.

Op [datum] 2000 is [Onderneming 5] opgericht. [Onderneming 5] is een vennootschap naar het recht van [derdeland 1] en aldaar gevestigd. Zij bezit een fabriek waarin voornamelijk [producten] worden geproduceerd. Haar jaarstukken over [jaartal] tonen een verlies en een negatieve winstreserve van USD […] . Door een verlies in [jaartal] loopt de negatieve winstreserve op tot USD […] . [Onderneming 5] rapporteerde [jaartal] een geconsolideerde jaaromzet van omgerekend ruim € […] . De afnemers van [Onderneming 5] bestaan voor het grootste deel uit derden en voor een klein deel wordt geleverd aan gelieerde lichamen, waaronder [Onderneming 4] .

Het bestuur van belanghebbende bestaat uit [Ltd. 6] (een vennootschap naar Cypriotisch recht en aldaar gevestigd), de heer [C] en de heer [D] . De bestuurders ontvangen geen bestuurdersbeloning. De bestuurders/natuurlijke personen vervullen een bestuurdersrol voor tientallen bedrijven. De ‘directors’ van [Ltd. 6] zijn de UBO’s. [Ltd. 6] wordt voor 50% gehouden door [Inc. 1] en voor 50% door [Inc. 2] .

Belanghebbende heeft op [datum] 2013 de vennootschap [B.V. 7] opgericht, gevestigd in Nederland. Hiervoor heeft belanghebbende een bedrag van € 1.200 opgeofferd. Het bestuur van [B.V. 7] bestaat uit de heer [E] , de heer [F] en de vennootschap [B.V. 8] .

Op [datum] 2013 heeft [B.V. 7] 99 aandelen (ordinary shares) in [Onderneming 5] gekocht van [Onderneming 9] , een vennootschap opgericht naar het recht van [EU-land 1] en aldaar gevestigd, voor een bedrag van € 2.079.000. Deze aandelen vertegenwoordigden tezamen 99% van het aandelenkapitaal van [Onderneming 5] . [Onderneming 9] is een met belanghebbende verbonden lichaam. De aandelen in [Onderneming 9] werden voor 50% gehouden door [Ltd. 10] en voor 50% door [Ltd. 11] , beide opgericht naar het recht van Cyprus en aldaar gevestigd. De aandelen van deze Cypriotische entiteiten werden gehouden door respectievelijk [Inc. 1] en [Inc. 2] .

Het andere (preferente) aandeel in [Onderneming 5] is in handen van een natuurlijke persoon woonachtig in [derdeland 1] . Op [datum] 2014 heeft [B.V. 7] één van haar aandelen in [Onderneming 5] voor € 1.641,79 verkocht aan dezelfde natuurlijke persoon. Hierdoor daalde het belang van [B.V. 7] in [Onderneming 5] tot 98%.

De structuur na de aankoop van 99 aandelen in [Onderneming 5] door belanghebbende en de verkoop van het ene aandeel kan schematisch als volgt worden weergegeven:

Op 13 augustus 2013 heeft belanghebbende een lening van € 2.175.000 opgenomen bij [Inc. 12] , een verbonden lichaam dat is gevestigd op de Marshalleilanden ( [Inc. 12] ). Ultimo 2013 bedroeg het uitstaande bedrag van deze lening € 2.180.493, inclusief bijgeschreven rente (0,65% op jaarbasis). Van dit bedrag is € 2.090.000 doorgeleend aan [B.V. 7] (zie 2.12). In 2014 is deze lening vrijwel geheel afgelost en resteert een schuld van ongeveer € 10.000 aan [Inc. 12] .

Op 14 mei 2013 heeft belanghebbende een lening met een hoofdsom van € 10.000.000 beschikbaar gesteld aan [B.V. 7] tegen 1% rente met een looptijd tot 31 december 2014. Op 13 augustus 2013 heeft [B.V. 7] van deze lening € 2.090.000 opgenomen, vrijwel geheel voor de betaling van de koopprijs van de aandelen in [Onderneming 5] (zie 2.8). Ultimo 2013 bedroeg het uitstaande bedrag van deze lening € 2.148.257, inclusief bijgeschreven rente. De lening is in maart 2014 afgelost met een dividend dat [B.V. 7] heeft ontvangen van [Onderneming 5] .

Tot in september 2014 waren de UBO’s beiden lid van het bestuur van [Onderneming 5] als ‘board member’ van de ‘supervisory board’ en ontvingen zij in die hoedanigheid een maandelijkse beloning. In de periode van januari tot en met september 2014 bedroeg deze beloning USD 5.000 per maand.

De jaarstukken van belanghebbende bevatten samengevat de volgende gegevens (bedragen in euro’s):

De aangiften van belanghebbende voor de winstbelasting in Cyprus vermelden belastbare winsten van respectievelijk € 3.912 (2013) en € 1.706 (2014). Van de overige jaren zijn geen aangiften beschikbaar. Het dividendinkomen van [B.V. 7] is vrijgesteld in Cyprus.

De kosten van belanghebbende in de jaarrekening bestaan naast huurkosten (2012/2013, 2016 en 2017) met name uit kosten voor professionele dienstverlening, waaronder accounting, audit en legal fees, en overige administratieve kosten.

Voor het jaar 2013 is geen huurcontract overgelegd. Volgens de jaarrekening 2012/2013 van belanghebbende bedroegen de huurkosten in 2012/2013 € 1.965. Belanghebbende heeft op 2 januari 2014 een huurcontract ondertekend voor de huur van een kantoorruimte op Cyprus van [Ltd. 13] – eigenaar van een “business centre” – voor de duur van een jaar, waarbij het contract zonder opzegging steeds met zes maanden wordt verlengd. Deze kantoorruimte mag op grond van het huurcontract ook worden gebruikt door andere groepsmaatschappijen en wordt gedeeld met in ieder geval vijf andere groepsmaatschappijen. De overeengekomen huur bedraagt € 1.404 per jaar. Voor 2015 en 2016 is geen nieuw contract beschikbaar. In de jaarrekeningen 2014 en 2015 van belanghebbende zijn geen huurkosten opgenomen. Volgens de jaarrekening 2016 van belanghebbende bedroegen de huurkosten in 2016 € 350. Een factuur van 2 januari 2017 voor hetzelfde adres toont een jaarhuur in 2017 van € 2.003,96 (inclusief omzetbelasting).

Tot de gedingstukken behoren facturen gericht aan belanghebbende voor het gebruik van de kantoorruimte voor bedragen van € 1.965,60 (2013), € 1.670,76 (2014), € 1.670,76 (2015) en € 1.670,76 (2016) en € 2.003,96 (2017), inclusief omzetbelasting.

Uit de in Cyprus ingediende aangiften winstbelasting voor de boekjaren 2013 en 2014 en de jaarrekeningen van 2012/2013 tot en met 2017 blijkt dat belanghebbende in de jaren 2012/2013 tot en met 2017 geen werknemers in dienst had. In deze jaarrekeningen zijn ook overigens geen kosten voor ingehuurde arbeidskrachten vermeld.

In de jaarrekeningen 2015 en 2016 van belanghebbende is een dividendvordering op [B.V. 7] vermeld van respectievelijk € 1.370.000 en € 2.110.000. Volgens de jaarrekeningen is hierover geen rente berekend.

Op 2 mei 2013 is belanghebbende met [Inc. 12] overeengekomen dat belanghebbende marketingonderzoek zal doen naar de [markt] .

Op 27 december 2013 hebben [Inc. 12] en belanghebbende een ‘Deed of provided services regarding performed evaluation and mutual settlements of parties’ ondertekend. Hierin verklaart [Inc. 12] dat belanghebbende informatie en advies heeft verstrekt inzake marketingonderzoek naar de [markt] in de periode van 2 mei 2013 tot en met 27 december 2013. Op basis van deze overeenkomst bedraagt de totale prijs voor het onderzoek € 15.000. Tot de gedingstukken behoort een marktonderzoeksverslag uit naam van belanghebbende gedateerd 27 december 2013.

Volgens de jaarrekening 2012/2013 van belanghebbende heeft zij een totaalbedrag van € 15.000 ontvangen voor aan [Inc. 12] verleende diensten.

Tot de gedingstukken behoort een ‘Attorney report on irregularities’ gedateerd 27 december 2018 van [G] , advocaat te [EU-land 1] , gericht aan belanghebbende ten name van één van de UBO’s ( [A] ). Het rapport betreft onder meer het in 2.20.2 bedoelde onderzoeksverslag. In het rapport is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Ingevolge het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb (tekst vanaf 1 januari 2012) behoort tot het Nederlandse inkomen: het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (hierna ook: de subjectieve voorwaarde) en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming (hierna ook: de ondernemingstoets).

Met ingang van 1 januari 2016 is artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in overeenstemming gebracht met de algemene antimisbruikbepaling van artikel 1, leden 2 en 3, van Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 (de Moeder-dochterrichtlijn), zoals laatst gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015. Daarbij is in de subjectieve voorwaarde de terminologie “het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen” vervangen door “het hoofddoel of een van de hoofddoelen”. Hiermee is geen inhoudelijke wijziging beoogd (Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 8). Tevens is de ondernemingstoets komen te vervallen en in de tekst vervangen door de voorwaarde dat er sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies waarbij:

1° een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan;

2° een constructie of reeks van constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (hierna ook: de objectieve voorwaarde).

Op grond van artikel 17, lid 5, Wet Vpb (tekst 2013 tot en met 2017) wordt, in afwijking van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb, indien het aanmerkelijk belang wordt gehouden om de heffing van alleen dividendbelasting te ontgaan, het in aanmerking te nemen belastbare inkomen uit dat aanmerkelijk belang gesteld op 15/H gedeelte van de ontvangen opbrengst, bedoeld in de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB), uit dat belang. Daarbij staat H voor het percentage van het hoogste tarief, bedoeld in artikel 22 Wet Vpb, geldend voor het jaar waarin het voordeel is genoten.

Unierechtelijk kader

Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, kan het volgende worden afgeleid.

Artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb is een antimisbruikbepaling. Bij de totstandkoming van de regeling van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb zoals die vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2016 gold, heeft de wetgever te kennen gegeven een regeling te hebben willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het Unierecht stelt aan bepalingen ter voorkoming van misbruik, en dat voor de invulling van de subjectieve voorwaarde aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het Unierecht (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 16, 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 94). Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb zoals zij met ingang van 1 januari 2016 luidt, is met de objectieve voorwaarde vooral bedoeld aan te sluiten bij de in 2015 gewijzigde tekst van de Moeder-dochterrichtlijn en de daarin opgenomen aanscherping van de antimisbruikbepalingen (artikel 1, leden 2 en 3). In de parlementaire toelichting is opgemerkt dat de toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het VWEU inzake het vrije verkeer van kapitaal. Daartoe behoort, aldus die toelichting, ook “jurisprudentie inzake antimisbruik” van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) (vgl. Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 5 en 8, en Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, p. 11). Artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb dient dus te worden uitgelegd en toegepast in het licht van de Moeder-dochterrichtlijn en de in dat verband gewezen rechtspraak van het HvJ over misbruik van recht, met inbegrip van de daarbij geldende regels over stelplicht en bewijslast (vgl. HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641, HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, en HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135; hierna: het arrest T Danmark).

Die rechtspraak van het HvJ houdt met betrekking tot het begrip misbruik van Unierecht in dat daarvoor enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden is vereist waaruit blijkt dat – in weerwil van de formele naleving van de door regels van Unierecht (in dit geval: de Moeder-dochterrichtlijn) opgelegde voorwaarden – het door die regels beoogde doel niet werd bereikt (hierna ook: het doelvereiste). Anderzijds is tevens een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door het Unierecht (in dit geval: de Moeder-dochterrichtlijn) toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat (vgl. het arrest T Danmark, punt 97 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals volgt uit de rechtspraak van het HvJ moet de vraag of de hiervoor in 5.3.3 bedoelde bestanddelen van misbruik van Unierecht (het doelvereiste en het subjectieve element) aanwezig zijn, worden beantwoord aan de hand van een onderzoek van alle feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder moet in elk concreet geval de desbetreffende structuur in haar geheel worden onderzocht om te bezien of belastingplichtigen enkel formele of kunstmatige transacties hebben verricht waarvoor geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat, met als voornaamste doel wederrechtelijk een voordeel te verkrijgen (vgl. het arrest T Danmark, punt 98 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

Een concern – begrepen als: een groepering van vennootschappen met (een) gemeenschappelijke achterliggende aandeelhouder(s) – kan als een kunstmatige constructie worden beschouwd indien het (i) niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, (ii) een zuiver formele structuur heeft en (iii) als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt. Zo’n kunstmatige constructie doet zich met name voor wanneer de belastingheffing over dividenden wordt ontgaan doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden (vgl. het arrest T Danmark, punt 100).

De rechtspraak van het Hof van Justitie over misbruik van Unierecht houdt verder in dat een dergelijk misbruik kan worden vastgesteld aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen (vgl. het arrest T Danmark, punt 114). Aan het arrest T Danmark zijn de hierna in 5.3.7 en 5.3.8 bij wijze van voorbeeld omschreven aanwijzingen te ontlenen voor de aanwezigheid van misbruik van Unierecht met behulp van een kunstmatige constructie zoals hiervoor in 5.3.5 bedoeld.

Een aanwijzing dat het in het geval van een concern gaat om een kunstmatige constructie, kan zijn gelegen in de omstandigheid dat het concern zich bedient van een vennootschap die als doorstroomvennootschap fungeert. Een doorstroomvennootschap is een vennootschap die zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van dividenden en de doorbetaling daarvan aan de uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden of aan (een) andere doorstroomvennootschap(pen). Ook indien de vennootschap die de uitgekeerde dividenden heeft ontvangen, wel andere activiteiten ontplooit, kan het gaan om een kunstmatige constructie. Dat is bijvoorbeeld het geval indien deze vennootschap de dividenden zeer snel na de ontvangst ervan, eventueel onder een andere titel, volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar of moet doorbetalen aan een of meer entiteiten die niet aan de toepassingsvoorwaarden van de Moeder-dochterrichtlijn voldoet respectievelijk voldoen (vgl. het arrest T Danmark, punten 101, 103 en 104).

Aanwijzingen voor het bestaan van een kunstmatige constructie als hiervoor in 5.3.6 bedoeld, kunnen verder worden gevonden in het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit bij de vennootschap die de dividenden ontvangt. Dit kan worden vastgesteld aan de hand van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van die vennootschap, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, als ook haar kantoren en uitrusting. Verdere aanwijzingen kunnen zijn gelegen in het bij de dividend ontvangende vennootschap ontbreken van de bevoegdheid om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken, of in het feit dat deze vennootschap in wezen niet het recht heeft op het gebruik en genot van die dividenden, ook al rust op haar niet een contractuele of wettelijke verplichting om het dividend door te betalen (vgl. het arrest T Danmark, punten 104 en 105).

Het hiervoor in 5.3.3 omschreven subjectieve element van misbruik van Unierecht bevat de bestanddelen van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb, dat wil zeggen zowel de subjectieve voorwaarde dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan als de voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming (jaren 2013 tot en met 2015) dan wel dat sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies (jaren 2016 en 2017). Voor de uitleg en toepassing van die bepaling in overeenstemming met het Unierecht moet daarom aan deze beide voorwaarden tezamen op een zodanige wijze inhoud worden gegeven, dat daaraan slechts wordt voldaan indien dit subjectieve element van misbruik van recht aanwezig is.

Bij de hiervoor in 5.3.9 bedoelde uitleg en toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb moet in de regel worden aangenomen dat tevens is voldaan aan het andere Unierechtelijke vereiste voor misbruik, namelijk het doelvereiste. Dit vereiste houdt in dat uit het geheel van objectieve omstandigheden van het geval blijkt dat het door de desbetreffende Unierechtelijke regeling (in dit geval: de Moeder-dochterrichtlijn) beoogde doel niet wordt bereikt door (ook) in het aan de orde zijnde geval het in die richtlijn voorziene belastingvoordeel toe te kennen. Op dit punt zijn doel en strekking van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb gelijk aan die van artikel 1, leden 2 en 3, van de Moeder-dochterrichtlijn (vgl. Richtlijn (EU) 2015/121, preambule onder 5).

Het is op grond van de rechtspraak van het HvJ aan de inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die meebrengen dat de bestanddelen van misbruik van recht (in dit geval: van de Moeder-dochterrichtlijn) aanwezig zijn. Tot die bestanddelen behoort het hiervoor in 5.3.3 bedoelde subjectieve element (vgl. het arrest T Danmark, punten 117 en 118). Uit de rechtspraak van het HvJ volgt verder dat de belastingplichtige daartegenover de gelegenheid moet hebben om bewijs te leveren dat meebrengt dat van misbruik geen sprake is (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C504/16 en C613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70, en HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641, punt 36, alsmede HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, r.o. 2.6.5). Die gelegenheid moet betrekking hebben op beide aspecten van het hiervoor in 5.3.3 bedoelde subjectieve element van misbruik, dus zowel op de bedoeling om een door het Unierecht toegekend fiscaal voordeel te verkrijgen, als op het kunstmatige karakter van de structuur waarmee de voorwaarden zijn gecreëerd waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

Aan de bewijslast met betrekking tot de subjectieve en de objectieve voorwaarde van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb – als bestanddelen van het subjectieve element van misbruik van Unierecht – moet daarom inhoud worden gegeven doordat de inspecteur feiten en omstandigheden moet stellen, en in geval van betwisting aannemelijk moet maken, waaruit een reeks objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen voortvloeit als hiervoor in 5.3.6 bedoeld, die wijzen op misbruik van recht. De vaststelling dat zo’n reeks aanwijzingen zich voordoet, brengt, behoudens door de belastingplichtige geleverd tegenbewijs als hiervoor in 5.3.11 bedoeld, mee dat het gaat om misbruik van recht (vgl. het arrest T Danmark, punt 99, alsmede HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, r.o. 2.6.7).

Een aanwijzing voor misbruik van recht als hiervoor in 5.3.6 bedoeld, kan worden gevonden binnen het kader van de subjectieve voorwaarde, zoals uitgewerkt in 5.6.1 en volgende. Een dergelijke aanwijzing kan verder liggen in het feit dat zich geen van de situaties voordoet die zijn genoemd in de totstandkomingsgeschiedenis van de ondernemingstoets (jaren 2013 tot en met 2015) dan wel de objectieve toets (jaren 2016 en 2017), zoals uitgewerkt vanaf 5.11.1 respectievelijk vanaf 5.20.1.

Bewijslastverdeling in het onderhavige geval

Ten aanzien van de bewijslastverdeling gelden, gelet op het voorgaande, de volgende uitgangspunten. Indien de belanghebbende gemotiveerd betwist dat artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb van toepassing is, is het aan de inspecteur om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dat het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming (jaren 2013 tot en met 2015) dan wel dat sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies (jaren 2016 en 2017). Aangezien belanghebbende de toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in dit geval gemotiveerd heeft betwist, rust de initiële bewijslast ten aanzien van zowel de subjectieve voorwaarde als de ondernemingstoets respectievelijk de objectieve voorwaarde dus op de Inspecteur. Indien de Inspecteur voor enig jaar in die bewijslast slaagt, dient belanghebbende voor dat jaar de gelegenheid te krijgen feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die erop wijzen dat geen sprake is van misbruik zoals bedoeld in

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende een aanmerkelijk belang hield in [B.V. 7] , dat [B.V. 7] ten tijde van de dividenduitkeringen in Nederland was gevestigd en dat [B.V. 7] geen vrijgestelde beleggingsinstelling was.

De subjectieve voorwaarde (alle jaren)

De Inspecteur schaart zich achter het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval is voldaan aan de subjectieve voorwaarde. Hij voert hiertoe twee alternatieve redeneringen aan. Indien belanghebbende wordt ‘weggedacht’, keert [B.V. 7] dividend uit aan de directe aandeelhouders van belanghebbende, [Inc. 1] en [Inc. 2] , gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. Hiervoor geldt niet de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB en – bij gebrek aan een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting – ook geen tariefsverlaging, zodat 15% dividendbelasting zou zijn verschuldigd. Indien het belang in belanghebbende rechtstreeks zou worden gehouden door de UBO’s, woonachtig in Monaco, zou – eveneens bij gebrek aan een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting – 25% inkomstenbelasting verschuldigd zijn onder artikel 7.5, lid 1, Wet IB 2001. Het wegdenken van belanghebbende leidt volgens de Inspecteur dus tot een belastingclaim van 15% of 25% ten opzichte van de huidige situatie, waarin de belastingclaim nihil is.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur op basis van de wegdenkgedachte ten onrechte ervan uitgaat dat een belastingvoordeel het doel van de structuur was.

Uit Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 93-94, blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve voorwaarde in beginsel is vervuld indien de achterliggende aandeelhouder(s) van de tussengeschakelde buitenlandse vennootschap (die het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks houdt), meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de tussengeschakelde buitenlandse vennootschap, dus wanneer dividenduitkeringen door de Nederlandse vennootschap rechtstreeks aan die achterliggende aandeelhouder(s) zouden zijn gedaan (de wegdenkgedachte). Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt.

In gevallen waarin het aanmerkelijk belang in de Nederlandse vennootschap middellijk, via de belastingplichtige, wordt gehouden door een andere (buitenlandse) (tussen)houdstervennootschap bij wie dat middellijke belang wel behoort tot een ondernemingsvermogen, dient bij de toetsing aan de subjectieve voorwaarde te worden beoordeeld of die andere (tussen)houdstervennootschap meer Nederlandse dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien zij het aanmerkelijk belang rechtstreeks zou houden. In dat geval behoeft dus wat de inkomstenbelasting betreft niet te worden nagegaan of ten aanzien van de achterliggende aandeelhouder(s) is voldaan aan de subjectieve voorwaarde (HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, r.o. 2.6.2). Indien de toepassing van de wegdenkgedachte leidt tot de conclusie dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, is dit een aanwijzing voor misbruik van recht als bedoeld in 5.3.6 (HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, r.o. 4.6.4; vgl. ook het arrest T Danmark, punten 100-102).

De Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat in het onderhavige geval is voldaan aan de subjectieve voorwaarde. Bij de subjectieve voorwaarde dient te worden beoordeeld of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien [B.V. 7] de dividenduitkeringen rechtstreeks aan de achterliggende aandeelhouders had gedaan (de wegdenkgedachte). Indien [B.V. 7] de dividenden rechtstreeks had uitgekeerd aan de aandeelhouders van belanghebbende, [Inc. 1] en [Inc. 2] , zouden deze zijn onderworpen aan dividendbelasting naar een tarief van 15%. In relatie tot de Britse Maagdeneilanden is de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB niet van toepassing, noch is een belastingverdrag van toepassing dat tot een beperking van het tarief zou kunnen leiden. Aangezien [Inc. 1] en [Inc. 2] , naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, geen (materiële) onderneming drijven en de door hen gehouden belangen in belanghebbende dus niet tot een ondernemingsvermogen behoren, is er echter geen aanleiding deze vennootschappen uit te sluiten van de wegdenkgedachte en moet tevens worden nagegaan of ten aanzien van de UBO’s is voldaan aan de subjectieve voorwaarde. Indien [B.V. 7] de dividenden rechtstreeks had uitgekeerd aan de UBO’s, zouden deze op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, gelezen in verbinding met artikel 7.5, lid 1, en artikel 4.12, letter a, Wet IB 2001, worden aangemerkt als reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang en worden belast in de inkomstenbelasting naar een tarief van 25% (waarbij in 2014 een tarief van 22% geldt voor zover het inkomen niet hoger is dan € 250.000). Rechtstreekse dividenden aan de UBO’s zouden bovendien onderworpen zijn aan dividendbelasting naar een tarief van 15% (waarbij de dividendbelasting verrekenbaar zou zijn met de verschuldigde inkomstenbelasting). In relatie tot Monaco is geen belastingverdrag van toepassing dat tot een beperking van het Nederlandse heffingsrecht zou leiden. Toepassing van de wegdenkgedachte brengt dus mee dat de situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hoger bedrag aan verschuldigde dividendbelasting en inkomstenbelasting. Belanghebbende voldoet dus in beginsel ter zake van beide belastingen aan de subjectieve voorwaarde, behoudens tegenbewijs.

De invulling van de subjectieve voorwaarde aan de hand van de wegdenkgedachte is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis en het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80. Anders dan belanghebbende bepleit, ziet het Hof geen aanleiding de subjectieve toets ruimer op te vatten, in die zin dat aan de hand van de intenties van de betrokken partijen nagegaan moet worden of de structuur waarvan belanghebbende een onderdeel is als voornaamste doel had een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de belastingwetgeving ondermijnt. Hetgeen belanghebbende in dit verband verder naar voren heeft gebracht, komt aan de orde bij de beoordeling van de ondernemingstoets/objectieve voorwaarde en de tegenbewijsmogelijkheid.

De Inspecteur betoogt dat het voldoen aan de subjectieve voorwaarde een vermoeden van misbruik oplevert, hetgeen impliceert dat op belanghebbende de bewijslast rust om dit misbruikvermoeden te ontzenuwen. Deze zienswijze is echter niet zonder meer juist, of althans onvolledig. De Inspecteur draagt immers ook de bewijslast ten aanzien van de ondernemingstoets onderscheidenlijk de objectieve voorwaarde (zie 5.4). Pas indien deze is vervuld, komt de vraag naar eventueel tegenbewijs aan de orde (HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, r.o. 4.6.2 en 4.7.1). Het Hof zal daarom eerst de toepassing van de ondernemingstoets en de objectieve voorwaarde beoordelen, zoals deze golden in de onderscheiden jaren.

De ondernemingstoets (2013 tot en met 2015)

Met betrekking tot de ondernemingstoets betoogt de Inspecteur dat belanghebbende het belang in [B.V. 7] houdt ter belegging, onder meer omdat belanghebbende geen onderneming drijft waaraan haar belang in [B.V. 7] kan worden toegerekend.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar belang in [B.V. 7] ter belegging wordt gehouden, onder meer omdat zij een materiële onderneming drijft en zij actieve bemoeienis heeft met [B.V. 7] .

Uit Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 94, in samenhang gelezen met Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 58 en 59, blijkt dat de wetgever met de ondernemingstoets voor ogen heeft gestaan dat wordt nagegaan of de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt als belegging, dat wil zeggen met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Als een dergelijk streven niet aanwezig is, is niet aan de ondernemingstoets voldaan. Daarnaast geldt niet als zelfstandig vereiste dat de belastingplichtige een onderneming drijft (vgl. HR 14 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0829, BNB 2001/210). Van het houden van een aandelenbelang als belegging kan in elk geval niet worden gesproken (a) indien de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige, (b) indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, of (c) indien en voor zover de belastingplichtige als participatiemaatschappij belangen houdt in een of meer lichamen die niet middellijk of onmiddellijk beleggen, zonder dat sprake is van een houdsterfunctie binnen een groep (HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, r.o. 2.5.2). Indien zich geen van deze situaties voordoet, vormt dit een aanwijzing voor misbruik van recht als bedoeld in 5.3.6 (vgl. HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, r.o. 4.6.3).

Het Hof beoordeelt hierna de onderscheiden elementen van de ondernemingstoets, zoals hierboven uiteengezet. Daarbij wordt tevens aandacht besteed aan feitelijke aspecten van de jaren 2016 en 2017 die slechts van belang zijn voor de beoordeling van de objectieve voorwaarde in die jaren. Hiervoor is gekozen vanwege de verregaande overlap in de invulling van de ondernemingstoets en de objectieve voorwaarde en omwille van de leesbaarheid. Beide toetsen worden hierna dus geïntegreerd beoordeeld, tenzij het gaat om feiten en omstandigheden die specifiek betrekking hebben op de jaren 2013 tot en met 2015 (ondernemingstoets) dan wel de jaren 2016 en 2017 (objectieve voorwaarde). Onder 5.20.1 tot en met 5.22 zal het Hof ingaan op verschillen tussen de ondernemingstoets en de objectieve voorwaarde en de relevantie daarvan voor de beoordeling van het voorliggende geschil.

Ligt de onderneming van [B.V. 7] in het verlengde van de onderneming van belanghebbende?

De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat belanghebbende niet een onderneming drijft in de zin van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb – en de deelneming in [B.V. 7] dus niet behoort tot het vermogen van een onderneming – onder meer aangevoerd dat belanghebbende geen werknemers in dienst had, geen arbeidskrachten heeft ingehuurd en dat de bestuurders geen beloning hebben ontvangen voor hun werkzaamheden. Dit wordt bevestigd door de jaarrekeningen van belanghebbende en de aangiften winstbelasting 2013 en 2014 die zijn ingediend in Cyprus. Belanghebbende heeft dienaangaande gesteld dat zij regelmatig heeft gebruikgemaakt van diensten van personeel elders uit de groep, waaronder de afdeling overhead, maar dat de kosten daarvan (abusievelijk dan wel om praktische redenen) niet aan haar zijn doorbelast. Het Hof stelt echter vast dat het door belanghebbende overgelegde overzicht van werkzaamheden van medewerkers van de groep ten behoeve van belanghebbende en [B.V. 7] in de jaren 2013 tot en met 2017 deze stelling niet ondersteunt, reeds omdat bijna alle vermelde activiteiten betrekking hebben op [B.V. 7] en [Onderneming 5] . Dit laatste geldt niet voor de bestuurder van [B.V. 7] en de externe auditor van belanghebbende die in 2016, evenals de UBO, betrokken waren bij het openen van een bankrekening op naam van belanghebbende, maar deze activiteit is niet als substantieel aan te merken. Ook overigens blijkt uit niets dat belanghebbende in enig jaar van diensten van werknemers van groepsmaatschappijen gebruik heeft gemaakt. Anders dan belanghebbende stelt, kunnen de activiteiten van zustervennootschappen van belanghebbende op Cyprus, die overigens niet verder zijn gespecificeerd, in dit kader niet worden meegewogen. De factor arbeid, die vereist is voor het constateren van een materiële onderneming, ontbreekt dus naar het oordeel van het Hof.

Ten aanzien van de door belanghebbende in de jaarstukken gerapporteerde vergoedingen voor marktonderzoek in 2013 en 2014, stelt de Inspecteur dat het onderzoeksverslag gedateerd 27 december 2013 feiten van latere data bevat. Het onderzoeksverslag uit 2014 is niet overgelegd. Volgens het ‘Attorney report on irregularities’ gedateerd 27 december 2018 (zie 2.20.4) heeft de heer [E] , de bestuurder van [B.V. 7] , hierover verklaard dat hij het onderzoeksverslag gedateerd 27 december 2013 pas na 26 september 2018 heeft opgesteld met behulp van informatie uit de jaren 2015 tot en met 2018. Deze verklaring bevestigt dat het onderzoeksrapport gegevens van latere jaren bevat. Zelfs als deze gang van zaken het gevolg was van een defect aan de harde schijf van een computer, zoals de bestuurder van [B.V. 7] volgens het rapport stelt, biedt het voorgaande naar het oordeel van het Hof voldoende grond voor het vermoeden dat belanghebbende de marktonderzoeksactiviteiten niet daadwerkelijk in een van de onderhavige jaren heeft laten verrichten. Dit wordt ondersteund door het feit dat de jaarrekeningen van belanghebbende voor de onderhavige jaren geen kosten (personeelskosten of anderszins) vermelden die erop kunnen wijzen dat de activiteiten daadwerkelijk zijn verricht. Belanghebbende heeft dit vermoeden met hetgeen zij heeft aangevoerd niet kunnen ontzenuwen.

Belanghebbende heeft verder de volgende overeenkomsten overgelegd: (i) een contract van 2 oktober 2013 waarin [B.V. 15] (een verbonden lichaam) toezegt [producten] te verkopen aan [B.V. 7] en (ii) een contract van 18 september 2013 waarin [B.V. 16] toezegt [diensten] aan [B.V. 7] te leveren. Beide contracten vloeien volgens belanghebbende voort uit het contact dat belanghebbende in 2013 heeft gezocht met [B.V. 15] en [B.V. 16] . Het Hof stelt echter vast dat de contracten niet zijn gesloten met belanghebbende, maar met haar deelneming [B.V. 7] als wederpartij. Bovendien hebben de contracten in de onderhavige jaren, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, tot en met eind 2017 niet tot verkopen of leveringen van diensten geleid. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat een verkoop van [B.V. 7] aan [B.V. 15] niet op basis van het desbetreffende contract geschiedde. Uit de gedingstukken blijkt verder dat [B.V. 15] en [B.V. 16] vóór het sluiten van de contracten in 2013 per brief informatie hebben verstrekt aan belanghebbende, ten name van één van de UBO’s (de heer [A] ). De betrokkenheid van de UBO is echter onvoldoende om te kunnen vaststellen dat belanghebbende in verband met deze overeenkomsten substantiële activiteiten heeft verricht (zie ook 5.17 hierna).

Tot de gedingstukken behoort tevens een ‘Management and consulting services agreement’ tussen belanghebbende en [Onderneming 5] van 19 juli 2013. Op grond van deze overeenkomst verleent belanghebbende “management consulting services” via haar bestuurders en de UBO’s tegen een uurtarief van € 150 tot € 375. Uit de overige gedingstukken blijkt echter niet dat belanghebbende daadwerkelijk dergelijke diensten heeft verleend aan [Onderneming 5] , noch dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen.

Met betrekking tot de kantoorruimte op Cyprus heeft de Inspecteur gesteld dat belanghebbende ruimte huurde in een bedrijfsverzamelgebouw waar zich ‘virtual offices’ bevinden. Voor het jaar 2013 is geen huurcontract overgelegd. Vanaf 2014 beschikte belanghebbende, voor een zeer lage huur, op grond van een contract over een kantoorruimte die werd gedeeld met andere groepsmaatschappijen. De jaarrekeningen bieden geen eenduidig beeld van de huurkosten en de hierin weergegeven kosten stemmen niet overeen met de overgelegde facturen. Het Hof acht op grond hiervan niet aannemelijk dat belanghebbende in de onderhavige jaren beschikte over een volwaardige kantoorruimte op Cyprus.

Belanghebbende heeft verder rente-inkomsten (2013 en 2014) en rentelasten en bankkosten (alle jaren) gerapporteerd. De rentebaten en -lasten in de jaren 2013 en 2014 houden verband met het in- en doorlenen van gelden. Het gaat om de lening verstrekt aan [B.V. 7] voor de aankoop van [Onderneming 5] , waarvoor belanghebbende op haar beurt heeft ingeleend van het verbonden lichaam [Inc. 12] . De lening is binnen een jaar afgelost (waarbij de aflossing afkomstig was uit dividenden die [B.V. 7] heeft ontvangen van [Onderneming 5] ). Het gaat dus om een kortlopende groepsschuld met een beperkt risico die nauw verband houdt met de verwerving van de aandelen in [Onderneming 5] ; de schuld is vrijwel geheel afgelost met dividenden afkomstig van [Onderneming 5] . Gelet op de geringe omvang van de financiële baten en lasten, het beperkte risico en de korte duur van de groepsleningen is geen sprake van een activiteit die als onderneming kan worden aangemerkt. Daar komt nog bij dat het niet met de wettelijke systematiek zou stroken om ervan uit te gaan dat met de enkele verstrekking van een geldlening aan de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden is voldaan aan de ondernemingstoets. Artikel 17a, aanhef en letter c, Wet Vpb breidt immers de buitenlandse belastingplicht van de aanmerkelijkbelanghouder juist uit tot de schuldvordering uit hoofde van een zodanige geldlening.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende in de onderhavige jaren geen onderneming dreef. Dit brengt mee dat belanghebbende niet heeft voldaan aan het vereiste dat de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van haar eigen onderneming.

Is belanghebbende een tophoudster of tussenhoudster met wezenlijke functie?

Belanghebbende kan ook voldoen aan de ondernemingstoets indien zij kwalificeert als houdstervennootschap die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep. Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden. Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedervennootschap en de activiteiten van de kleindochtervennootschap legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedervennootschap een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 59).

De Inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als tophoudster omdat zij dermate weinig activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel gebied heeft verricht dat niet kan worden gesproken van een wezenlijke functie. Het Hof schaart zich hierachter en neemt daarbij in aanmerking dat de activiteiten van belanghebbende in de onderhavige jaren zeer beperkt waren, en voornamelijk het organiseren van aandeelhoudersvergaderingen en het nemen van dividendbesluiten behelsden. Belanghebbende heeft geen leningen uit de markt aangetrokken; dit gebeurde onder meer op het niveau van [Onderneming 4] . Belanghebbende is bestuurder van [B.V. 7] noch van [Onderneming 5] . Van enige bestuurlijke of beleidsvormende invloed van belanghebbende op de groep is niet gebleken (zie ook 5.17 over de rol van de UBO’s). Uit het door belanghebbende verstrekte overzicht van activiteiten verricht door de UBO’s van 2013 tot en met 2019 volgt dat de aandeelhouders op de eerste aandeelhoudersvergadering op 5 augustus 2013 een bestuursbesluit hebben goedgekeurd op grond waarvan [Onderneming 5] , teneinde deze vennootschap van advies te kunnen voorzien in verband met strategische planning en kostenbesparing, gevraagd zou worden regelmatig rapportages te verschaffen (“the operational reports, incl. on the volume of production and sales of products, reports on [producten] , etc”). De verdere correspondentie (per e-mail) over dit onderwerp verliep echter tussen [Onderneming 5] en de UBO’s zonder tussenkomst van belanghebbende. Uit het overzicht is verder op te maken dat [Onderneming 5] de gevraagde informatie rechtstreeks aan de UBO’s verstrekte. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat belanghebbende in enig jaar adviezen heeft gegeven aan [Onderneming 5] . In het licht van deze gang van zaken is het genoemde bestuursbesluit niet voldoende om bestuurlijke of beleidsvormende invloed van belanghebbende op [Onderneming 5] aan te nemen. Hetzelfde geldt voor de bestuursbesluiten aangaande een verzoek aan [Onderneming 5] om de uitbreiding van [diensten] te onderzoeken (12 december 2013) en een verzoek om een ‘analytical review of target markets’ van [Onderneming 5] voor de jaren 2010-2014 (10 november 2014). De uitkomsten hiervan zijn volgens het overzicht rechtstreeks door [Onderneming 5] met de UBO’s gedeeld. Uit de gedingstukken blijkt geen verdere bemoeienis hiermee van belanghebbende.

Belanghebbende heeft betoogd dat het ontbreken van een tophoudster niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen, nu aan de gekozen structuur beschermingsaspecten ten grondslag liggen (ingegeven door het risico van onteigening ingeval van een “traditionele” structuur met een centrale tophoudster). Dit doet echter niet af aan het voorgaande.

De Inspecteur heeft voorts aangevoerd dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als tussenhoudster met een schakelfunctie. Hij heeft daartoe onweersproken gesteld dat in de structuur boven belanghebbende, dus op het niveau van [Inc. 1] en [Inc. 2] geen sprake is van een materiële onderneming. De gedingstukken bevatten verder geen aanwijzingen dat [Inc. 1] en [Inc. 2] hebben opgetreden als tophoudsters, dat wil zeggen dat zij ten behoeve van de groep activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein hebben verricht. Gelet op het voorgaande vervult belanghebbende geen schakelfunctie tussen bedrijfsmatige activiteiten van een moedervennootschap en activiteiten van een kleindochtervennootschap ( [B.V. 7] ), dan wel tussen een tophoudster met een wezenlijke functie binnen de groep en [B.V. 7] .

Concluderend komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende niet een tophoudster of tussenhoudster is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep.

Houdt belanghebbende het belang in [B.V. 7] als participatiemaatschappij?

Tot slot moet worden nagegaan of belanghebbende het karakter van een participatiemaatschappij had. Een belangrijk criterium daarbij is of de belastingplichtige bijvoorbeeld door zitting in het dagelijks bestuur van de vennootschap waarin het belang wordt gehouden, een beleidsvormende, financiële en bestuurlijke invloed kan uitoefenen (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 59). Van een ondernemingsactiviteit is bij een participatiemaatschappij sprake indien kapitaal enerzijds en expertise anderzijds worden samengebracht als gevolg waarvan een toegevoegde waarde wordt gecreëerd op het niveau van de vennootschap waarin wordt deelgenomen in een target (in dit geval [B.V. 7] dan wel [Onderneming 5] ). Meer concreet betekent dit dat op het niveau van de participatiemaatschappij sprake moet zijn van een organisatie die de kennis heeft om targets te selecteren en in staat is deze targets substantieel beter te laten renderen door het ondernemingsbeleid van de target mede te bepalen. Daartoe moet de belastingplichtige voldoende invloed kunnen uitoefenen op zowel het dagelijks bestuur van de target als op de langetermijnstrategie (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 28).

De Inspecteur betoogt dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een participatiemaatschappij omdat op het niveau van belanghebbende geen onderneming aanwezig is. Daarnaast is op het niveau van belanghebbende geen kapitaal vanuit de markt samengebracht om voor kortere of langere termijn te investeren. Het kapitaal van belanghebbende is immers vrijwel geheel afkomstig van dividenduitkeringen uit haar deelneming. Voorts heeft belanghebbende geen zitting in het dagelijks bestuur van de deelneming en oefent zij daarin ook geen beleidsvormende, financiële of bestuurlijke invloed uit, aldus de Inspecteur.

Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen (zie 5.14.1 tot en met 5.14.7), moet het betoog van de Inspecteur als juist worden aanvaard. Belanghebbende drijft geen onderneming. Het lage eigen vermogen van belanghebbende wijst erop dat op dat niveau geen kapitaal vanuit de markt is samengebracht, waarbij de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de stijging van het eigen vermogen in 2016 en 2017 slechts voortkomt uit door [B.V. 7] schuldig gebleven dividenden. Voorts is van belang dat belanghebbende geen bestuurder was van [B.V. 7] of [Onderneming 5] , en dat de UBO’s geen bestuurders waren van belanghebbende of [B.V. 7] , en vanaf september 2014 evenmin van [Onderneming 5] . De gedingstukken bevatten verder geen aanknopingspunten voor de conclusie dat op het niveau van belanghebbende kapitaal en expertise worden samengebracht om meerwaarde te creëren in [B.V. 7] of [Onderneming 5] . Belanghebbende kan derhalve niet als participatiemaatschappij worden aangemerkt.

Rol van de UBO’s

In het kader van de ondernemingstoets heeft belanghebbende nog gesteld dat activiteiten van de UBO’s aan haar moeten worden toegerekend. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij onder meer naar het overzicht van werkzaamheden van medewerkers van de groep ten behoeve van belanghebbende en [B.V. 7] in de jaren 2013 tot en met 2017 en het overzicht van activiteiten verricht door de UBO’s van 2013 tot en met 2019.

Het Hof acht op basis van de gedingstukken aannemelijk dat de UBO’s – al dan niet op informele wijze – een aansturende rol binnen de groep vervullen. Zij waren echter geen bestuurders van belanghebbende of [B.V. 7] . Bovendien blijkt uit niets dat belanghebbende hun diensten heeft afgenomen. Wel waren zij bestuurders van [Ltd. 6] , één van de bestuurders van belanghebbende. Uit niets blijkt echter dat zij hun aansturende rol in hun capaciteit van indirect bestuurder van belanghebbende hebben uitgeoefend, afgezien van een drietal schriftelijke besluiten van het bestuur van belanghebbende (van 5 augustus 2013 over een verzoek aan [Onderneming 5] tot het verstrekken van operationele rapportages, van 12 december 2013 over een verzoek aan [Onderneming 5] om de uitbreiding van [diensten] te onderzoeken en van 10 november 2014 over een verzoek aan [Onderneming 5] om een marktanalyse voor de jaren 2010-2014; zie ook 5.15.2). Volgens de overgelegde overzichten was één van de UBO’s (de heer [A] ) in 2016 ten behoeve van belanghebbende betrokken bij het openen van een bankrekening en heeft hij in 2016 gecommuniceerd met banken op Cyprus. Van een verdergaande betrokkenheid ten behoeve van belanghebbende is niet gebleken. Verder rijst uit het verstrekte overzicht het beeld op dat de UBO’s steeds rechtstreeks (per e-mail) communiceerden met bestuurders/vertegenwoordigers van [Onderneming 5] en [Onderneming 4] over diverse onderwerpen in relatie tot hun ondernemingen. Informatie werd desgevraagd door [Onderneming 5] rechtstreeks aan de UBO’s verstrekt en belanghebbende speelde hierbij geen rol. De bemoeienis van de UBO’s met het beleid en de onderneming van [Onderneming 5] (en haar deelnemingen) vertaalde zich op het niveau van belanghebbende niet in een formele betrokkenheid van de UBO’s in het bestuur. Ook had belanghebbende (dan wel haar bestuursleden) geen zetel in het bestuur van [B.V. 7] of [Onderneming 5] . Belanghebbende stond in de structuur dus buitenspel wat betreft de invloed op [B.V. 7] en [Onderneming 5] . Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat de UBO’s tot en met september 2014 slechts een formele bestuurdersrol vervulden als leden van de ‘supervisory board’ van [Onderneming 5] , die daarna is beëindigd. Het Hof ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding de door belanghebbende gestelde activiteiten van de UBO’s aan belanghebbende toe te rekenen.

Overig

Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, doet niet af aan de conclusie dat het belang in [B.V. 7] niet behoorde tot een door haar gedreven onderneming.

Tussenconclusie ondernemingstoets

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaraan de conclusie kan worden verbonden dat belanghebbende het aanmerkelijk belang in [B.V. 7] houdt als belegging, dat wil zeggen met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Gelet op het voorgaande voldoet belanghebbende in beginsel aan de ondernemingstoets, behoudens tegenbewijs.

De objectieve voorwaarde (2016 en 2017)

Over de wijziging van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb per 1 januari 2016 is in de parlementaire geschiedenis onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 5):

“De nieuwe antimisbruikbepaling uit de MDR wordt geïmplementeerd in de buitenlandse AB-regeling. Voorgesteld wordt om de terminologie van de buitenlandse AB-regeling (…) meer in overeenstemming te brengen met die van de bepaling in de [Moeder-dochterrichtlijn]. Het onderscheid in de wettekst tussen belangen die wel en niet tot het ondernemingsvermogen behoren, komt daarmee te vervallen. (…)

Bij de toepassing van de hiervoor genoemde antimisbruikbepalingen zal in de praktijk voor beleggingsstructuren materieel de huidige lijn worden voortgezet. Dat wil zeggen dat bij belangen die ter belegging worden gehouden, wordt geheven op grond van de buitenlandse AB-regeling. Voor ondernemingsstructuren zullen de wijzigingen betekenen dat heffing op grond van de buitenlandse AB-regeling (…) aan de orde is indien er onvoldoende substance aanwezig is bij degene die het belang rechtstreeks houdt. (…)”

Over de objectieve voorwaarde is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 9; voetnoten weggelaten):

“Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt. Van geldige zakelijke redenen zal in ieder geval sprake zijn indien de vennootschap die het belang houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Ook een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep kan worden geacht het aanmerkelijk belang om geldige zakelijke redenen te houden. Indien de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, kan niettemin sprake zijn van geldige zakelijke redenen indien deze vennootschap als tussenhoudster een zogenoemde schakelfunctie vervult. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010. De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij onvoldoende substance in de schakelende vennootschap is er sprake van een kunstmatige constructie en vindt uitgaande van een motief om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit houdt een wijziging in ten opzichte van de huidige regeling, waarbij indien het belang behoort tot het vermogen van een onderneming in de vorm van een schakelende houdster, geen aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de substance van die schakelende houdster. Bij de beoordeling van de substance van de houdstervennootschap zal worden gekeken of het lichaam, zou het in Nederland gevestigd zijn, voldoet aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf voor de houdsteractiviteiten van dat lichaam.”

Voorts is het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, p. 7):

“De leden van de fractie van het CDA vragen een aantal voorbeelden van geldige zakelijke redenen en een aantal voorbeelden zonder geldige zakelijke redenen. Voor de toepassing van de buitenlandse AB-regeling is sprake van geldige zakelijke redenen indien de buitenlandse vennootschap die het belang in de Nederlandse vennootschap houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot zijn ondernemingsvermogen behoort. Van geldige zakelijke redenen is ook sprake als de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, maar wel een schakelfunctie vervult en er voldoende substance aanwezig is. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).

Van geldige zakelijke redenen is geen sprake als het aanmerkelijk belang ter belegging wordt aangehouden. Van geldige zakelijke redenen is ook geen sprake als de tussenhoudster die een schakelfunctie vervult niet over voldoende substance beschikt. Dit is bijvoorbeeld het geval als er in het land van vestiging van de tussenhoudster geen bestuurders zijn aangesteld.

De leden van de fractie van het CDA vragen of het kabinet situaties ziet waarin het aanmerkelijk belang wel tot het ondernemingsvermogen behoort, maar functioneel niet tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Een belang wordt geacht functioneel niet tot het ondernemingsvermogen te behoren als het houden van het belang geen band heeft met het drijven van een onderneming van de aanmerkelijkbelanghouder.”

Onder de objectieve voorwaarde is de vraag aan de orde of sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Evenals de subjectieve voorwaarde dient de objectieve voorwaarde in eerste instantie te worden beoordeeld aan de hand van de bedoeling van de wetgever, zoals deze blijkt uit de hierboven aangehaalde passages. De maatstaf die hierbij moet worden aangelegd, wijkt blijkens deze passages niet wezenlijk af van de toetsing van de voormalige ondernemingstoets, zoals uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80 (zie 5.12). Indien zich geen van de situaties die zijn genoemd in de in 5.20.2 of 5.20.3 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis voordoet, vormt dit een aanwijzing voor misbruik van recht als bedoeld in 5.3.6 (HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, r.o. 4.6.3).

Hetgeen in 5.14.1 tot en met 5.18 is overwogen met betrekking tot de ondernemingstoets geldt evenzeer voor de toepassing van de objectieve voorwaarde ten aanzien van belanghebbende. Hierbij moet worden aangetekend dat één van de te beantwoorden vragen onder de objectieve voorwaarde is of belanghebbende een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Dit is strikt genomen een andere toets dan de vraag of de onderneming van de deelneming in het verlengde ligt van de onderneming van belanghebbende. Nu echter de conclusie luidt dat belanghebbende in de onderhavige jaren – waaronder 2016 en 2017 – in het geheel geen onderneming heeft gedreven (zie 5.14.7), leidt dit onder de objectieve voorwaarde niet tot een andere uitkomst. Het oordeel dat belanghebbende geen onderneming drijft, betekent ook dat er geen onderneming is waaraan het belang in [B.V. 7] functioneel kan worden toegerekend. Bovendien kwalificeert belanghebbende niet als tophoudster die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, of als tussenhoudster met een schakelfunctie. Belanghebbendes stelling dat zij beschikt over voldoende ‘substance’ in de zin van de bijlage bij het besluit van 3 juni 2014, nr. DGB 2014/3099, Stcrt. 2014, 15956, wat daar ook van zij, kan daarom in het midden blijven. De Inspecteur is derhalve geslaagd in de op hem rustende last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaraan de conclusie kan worden verbonden dat in het onderhavige geval is voldaan aan de objectieve voorwaarde, behoudens tegenbewijs.

Tussenconclusie misbruik van Unierecht

Gelet op de oordelen in 5.8, 5.19 en 5.22 heeft de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt om vast te stellen dat het in 5.3.3 bedoelde subjectieve element van misbruik aanwezig is. Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat in dit geval in beginsel tevens is voldaan aan het doelvereiste (vgl. HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, r.o. 4.5.2).

Tegenbewijs (alle jaren)

Aangezien de in 5.3.13 bedoelde aanwijzingen voor misbruik aanwezig zijn, kan op grond daarvan – behoudens tegenbewijs – worden aangenomen dat belanghebbende een doorstroomvennootschap is waarmee misbruik van recht wordt gepleegd (vgl. HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, r.o. 4.6.5).

Belanghebbende kan het in 5.3.11 bedoelde tegenbewijs leveren door feiten en omstandigheden te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, die erop wijzen (i) hetzij, dat voor de tussenschakeling van de buitenlandse vennootschap(pen) geldige zakelijke redenen bestaan die de economische realiteit weerspiegelen, zodat die tussenschakeling niet een kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit, (ii) hetzij dat – ondanks het ontbreken van zakelijke redenen als hiervoor bedoeld – de tussenschakeling van de buitenlandse vennootschap(pen) niet heeft plaatsgevonden met als voornaamste doel of een van haar voornaamste doelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel ondermijnt van de toepasselijke belastingwetgeving; in dit geval: artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb, zoals uitgelegd in overeenstemming met de Moeder-dochterrichtlijn (HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, r.o. 4.6.6; vgl. HvJ 3 april 2025, Nordcurrent group UAB, C-228/24, ECLI:EU:C:2025:239, punten 52 tot en met 54).

Belanghebbende stelt, samengevat, dat de structuurwijziging in 2013 zijn oorzaak vond in vrees voor onteigening in [derdeland 1] , twijfels over de feitelijke bescherming daartegen in [EU-land 1] , beoogde ondernemingsactiviteiten (participeren in de [diensten] ), pogingen tot acquisities van vennootschappen van derde partijen, de wens van een beursgang voor het concern (of delen daarvan) waarbij Nederland werd gezien als een stabiele jurisdictie van waaruit dit kon plaatsvinden, en de komst van nieuwe mededingingsregels in [derdeland 1] . Belanghebbende wijst verder op het investeringsbeschermingsverdrag tussen Nederland en [derdeland 1] . De belastingvoordelen die voortvloeiden uit de structuurwijziging waren volgens belanghebbende een gevolg van deze wijziging en geen beoogd doel, laat staan het voornaamste doel dat de strekking had de belastingwetgeving te ondermijnen. Verder was er geen sprake van kunstmatigheid en de wijze waarop de concernstructuur werd ingericht had alles van doen met de economische realiteit waarin belanghebbende – gelieerd aan […] [derdeland 1] – zich bevond vanwege de politieke realiteit in [derdeland 1] . Volgens belanghebbende had het concern diverse zakelijke motieven voor de geografische wijziging in de structuur waarbij de aandelen in [Onderneming 5] op 1 juli 2013 overgingen van [EU-land 1] ( [Onderneming 9] ) naar Nederland ( [B.V. 7] ). Belanghebbende meent dat bij haar voldoende activiteiten hebben plaatsgevonden die economisch relevant waren voor de structuur, zowel wat betreft ‘substance’ als wat betreft vestigingsplaats (Cyprus) en basis van aansturing door de UBO’s van substantiële onderdelen van hun concern, waaronder belanghebbende. Het concern waarvan belanghebbende een onderdeel vormt, is reeds vanaf de beginjaren 2000 gedeeltelijk gevestigd op Cyprus, zulks vanwege (i) de banden tussen Cyprus, [derdeland 2] en [derdeland 1] , (ii) het Angelsaksische rechtssysteem op Cyprus en (iii) het feit dat aldaar een [derdeland 2] dienstensector bestaat. Cyprus was daarmee de “ […] , aldus belanghebbende. Dat de Inspecteur heeft erkend dat geen opzet aanwezig is in de zin van het fiscale boeterecht, is volgens belanghebbende niet te verenigen met diens conclusie dat sprake is van misbruik.

De Inspecteur betoogt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat ten tijde van de dividenduitkering geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die als doel heeft het ontgaan van Nederlandse belastingheffing over activiteiten die hebben plaatsgevonden op nationaal grondgebied, en die niet de economische realiteit weerspiegelt. De Inspecteur voert hiertoe, samengevat, aan dat belanghebbende geen enkele reële economische activiteit verricht, hetgeen blijkt uit het minimale gestorte kapitaal, de lage jaarlijkse kosten, de onbeduidende tot afwezige winsten, het ontbreken van werknemers, de gebrekkige kantoorsituatie en de formeel ingeklede aansturing via ingehuurde trust-bestuurders. Bovendien vervult belanghebbende geen wezenlijke functie binnen de groepsstructuur. Zij fungeert slechts als een doorstroomvennootschap die de van [B.V. 7] ontvangen dividenden direct uitkeert aan de volgende schakel (de op de Britse Maagdeneilanden gevestigde vennootschappen [Inc. 1] en [Inc. 2] ). Nadat zij door middel van een intragroepslening een dividendstroom heeft doen ontstaan, kan zij vervolgens niet vrijelijk beschikken over die dividenden, maar betaalt ze deze na ontvangst direct door aan een buiten de Europese Unie gevestigd lichaam, aldus de Inspecteur. Belanghebbende heeft binnen de structuur waarvan zij deel uitmaakt vanuit bedrijfsmatig oogpunt ook geen enkele toegevoegde waarde voor de ondernemingen van [Onderneming 5] of [B.V. 7] . De keuze voor een Cypriotische vennootschap kan volgens de Inspecteur ook niet op andere zakelijke gronden worden gebaseerd. Hij voert daartoe aan dat Cyprus geen belangrijke toegangspoort tot de Europese markt voor [diensten] vormt. Ook biedt de vestiging in Cyprus geen toegang tot goede infrastructuur of logistieke faciliteiten en heeft Cyprus geen bijzondere reputatie op het gebied van de zojuist genoemde producten in het buitenland. Ook het argument van de investeringsbescherming biedt geen soelaas, aangezien zowel [EU-land 1] als Nederland een investeringsbeschermingsverdrag met [derdeland 1] heeft, zo betoogt de Inspecteur.

Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, is zij niet erin geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat voor de tussenschakeling van belanghebbende geldige zakelijke redenen bestaan die de economische realiteit weerspiegelen, zodat die tussenschakeling niet een kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Evenmin kan hetgeen belanghebbende heeft aangedragen leiden tot de conclusie dat – ondanks het ontbreken van dergelijke zakelijke redenen – de tussenschakeling van belanghebbende niet heeft plaatsgevonden met als voornaamste doel of een van haar voornaamste doelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb ondermijnt. Hierbij overweegt het Hof het volgende.

De bescherming tegen onteigening onder het investeringsbeschermingsverdrag Nederland- [derdeland 1] , de wens negatieve gevolgen van de [derdeland 1] mededingingsregels te voorkomen, de stabiliteit van Nederland als jurisdictie voor een mogelijke beursgang en de status van Nederland als aantrekkelijk vestigingsland voor [diensten] kunnen op zichzelf worden beschouwd als legitieme zakelijke redenen bij het opzetten van een structuur. Deze overwegingen verklaren weliswaar de toegevoegde waarde van de Nederlandse vennootschap [B.V. 7] in de structuur, maar verhelderen niet waarom belanghebbende is opgericht en waarom zij het belang in [B.V. 7] houdt. Dit geldt ook voor de andere door belanghebbende aangevoerde redenen die zijn opgesomd in r.o. 60 van de uitspraak van de Rechtbank. Hoewel alle relevante aspecten van het geval moeten worden onderzocht, ligt hier de kernvraag voor welke redenen ten grondslag hebben gelegen aan de oprichting en instandhouding van belanghebbende, en haar vestiging op Cyprus.

Belanghebbende heeft diverse aspecten genoemd ter toelichting op de keuze voor een Cypriotische vennootschap. Zij wijst erop dat vanaf ongeveer het jaar 2000 al groepsvennootschappen op Cyprus waren gevestigd (zoals de drie houdstervennootschappen die een belang hielden in [Onderneming 4] en [Ltd. 6] , de bestuurder van belanghebbende), zodat gebruik kon worden gemaakt van dezelfde dienstverlenende infrastructuur. Dat vóór de oprichting van belanghebbende reeds andere groepsvennootschappen op Cyprus waren gevestigd, verklaart echter nog niet waarom belanghebbende is opgericht en waarom zij het belang in [B.V. 7] houdt. Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende diensten van deze groepsvennootschappen heeft ingehuurd (zie 5.14.1). De overige genoemde kenmerken van Cyprus als vestigingsland – zoals de banden tussen Cyprus, [derdeland 2] en [derdeland 1] , het Angelsaksische rechtssysteem, de aanwezigheid van [derdeland 2] dienstverleners en de omstandigheid dat Cyprus als belangrijke toegangspoort tot […] functioneert – zijn uitsluitend in algemene termen gesteld, en maken daarom onvoldoende duidelijk waarom specifiek belanghebbende daar is gevestigd.

Voor zover belanghebbende stelt dat op het niveau van belanghebbende een beursgang op de [Beurs] werd overwogen, is hiervan niets uit de gedingstukken gebleken. Wel is blijkens het dossier in 2018 geprobeerd een beursnotering van [Onderneming 4] op de [Beurs] te bewerkstelligen, maar dit betreft een parallelle houdsterstructuur die los staat van belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts onvoldoende onderbouwd waarom zij als “tweede laag” een rol van betekenis zou kunnen spelen bij de bescherming tegen onteigening van [Onderneming 5] door [derdeland 1] . Er is immers geen bilateraal investeringsverdrag tussen Cyprus en [derdeland 1] dat deze extra bescherming zou kunnen bieden. Ook overigens heeft belanghebbende niet kunnen verhelderen waaruit deze additionele bescherming zou bestaan. Voorts valt niet in te zien hoe belanghebbende een rol zou kunnen spelen bij het verminderen van het risico als gevolg van […] , zoals is gesteld. Doordat [Onderneming 5] dividenden in euro’s heeft uitgekeerd aan [B.V. 7] , is immers reeds sprake van een beperking van dit risico met betrekking tot de uitgekeerde gelden.

Het argument van belanghebbende dat de enige geografische wijziging in de structuur op 1 juli 2013 de ‘vervanging’ van [EU-land 1] door Nederland betrof, snijdt geen hout omdat het eraan voorbijgaat dat het belang in [Onderneming 9] destijds werd gehouden door andere Cypriotische vennootschappen ( [Ltd. 10] en [Ltd. 11] ). Het betoog dat de oprichting van belanghebbende in 2012 een reorganisatie van bestaande Cypriotische entiteiten betrof van waaruit al de strategische aansturing plaatsvond, vindt geen steun in de feiten. Het ging juist om een herstructurering die inhield dat een nieuwe houdsterstructuur is opgericht waarin het belang in [Onderneming 5] , na oprichting van [B.V. 7] , is ondergebracht. Deze gang van zaken kan worden beschouwd als het “tussenschuiven” van belanghebbende tussen [Ltd. 10] / [Ltd. 11] en [B.V. 7] (en uiteindelijk [Onderneming 5] ), ook al is [B.V. 7] opgericht door belanghebbende.

Het feit dat vóór de herstructurering in 2013 geen Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd was, is – anders dan belanghebbende betoogt – niet relevant. De vraag is immers of in de huidige structuur sprake is van een kunstmatige constructie waarmee Nederlandse belasting wordt ontgaan. Anders dan belanghebbende suggereert, bestaat geen aanleiding de aanwezigheid van [B.V. 7] in de structuur te negeren. Evenmin is van belang dat de ontvangen dividenden uiteindelijk afkomstig zijn uit winst van een [derdeland 1] vennootschap, dus van buiten de Europese Unie. Door het belang in [Onderneming 5] onder te brengen in een Nederlandse vennootschap, is een potentiële Nederlandse belastingclaim komen te rusten op (de dooruitdeling van) de winstreserves van de [derdeland 1] vennootschap. Met de regeling van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb is juist beoogd te voorkomen dat een zodanige belastingclaim wordt gefrustreerd.

Als het gaat om de vraag naar geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, dan volgt uit de oordelen over de ondernemingstoets en de objectieve voorwaarde reeds dat het economische realiteitsgehalte van belanghebbende en haar substance op Cyprus zeer beperkt zijn (zie 5.14.1 tot en met 5.14.7). [B.V. 7] is door belanghebbende opgericht, kort nadat belanghebbende zelf is opgericht. Vrijwel meteen na de herstructurering in 2013 is de dividendstroom vanuit [B.V. 7] op gang gekomen. Belanghebbende beschikt over een bestuur waarvan twee leden worden geleverd door een trustkantoor, heeft zeer beperkte kosten, een zeer laag eigen vermogen, geen werknemers en beschikt niet over een volwaardige kantoorruimte. Belanghebbende houdt zich feitelijk met niet veel anders bezig dan het ontvangen van dividenden en het doorbetalen ervan aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de UBO’s. Deze vennootschappen zijn gevestigd op de Britse Maagdeneilanden en kunnen dus, evenals de UBO’s, geen aanspraak maken op toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn. Belanghebbende heeft de van [B.V. 7] ontvangen dividenden doorbetaald aan de persoonlijke houdstervennootschappen; in de jaren 2013, 2014 en 2015 (nagenoeg) geheel. Belanghebbende vertoont hiermee de kenmerken van een doorstroomvennootschap zoals bedoeld in het arrest T Danmark. Dat de door belanghebbende uitgekeerde dividenden uiteindelijk werden geherinvesteerd in andere groepsvennootschappen in [EU-land 1] en [derdeland 2] , zoals belanghebbende stelt, doet hieraan niet af. Gelet op de overgelegde concernstructuur en accountantsverklaringen zijn deze herinvesteringen geïnitieerd op het niveau van de UBO’s en liepen deze vervolgens via een parallelle houdsterstructuur die los stond van belanghebbende, [Inc. 1] en [Inc. 2] . Dit is weliswaar verklaarbaar vanuit de omstandigheid dat de groep een “horizontale structuur” zonder centrale houdstervennootschap kent, maar neemt niet weg dat belanghebbende richting [Inc. 1] , [Inc. 2] en de UBO’s optrad als doorstroomvennootschap.

Het feit dat de Inspecteur geen ruimte ziet voor het opleggen van een vergrijpboete omdat belanghebbende naar zijn mening mogelijk een pleitbaar standpunt heeft, doet geen afbreuk aan het voorgaande. Artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb kent een zelfstandig toetsingskader, inclusief de Unierechtelijk ingevulde tegenbewijsmogelijkheid, dat losstaat van de vereisten die gelden voor het opleggen van een vergrijpboete.

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende in de onderhavige concernstructuur fungeert als doorstroomvennootschap die is geschakeld tussen de buiten de Europese Unie gevestigde achterliggende aandeelhouders en de in Nederland gevestigde vennootschap [B.V. 7] om de heffing van Nederlandse belasting te ontgaan, zonder dat belanghebbende of haar vestiging in Cyprus reële betekenis heeft. Er is derhalve sprake van een kunstmatige constructie als bedoeld in 5.3.5.

Gelet op het voorgaande kunnen de dividenduitkeringen van [B.V. 7] bij belanghebbende worden belast op grond van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb. De belastingaanslagen zijn terecht opgelegd.

Hoogte van het inkomen

Vervolgens dient te worden beoordeeld of het in aanmerking te nemen belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang op grond van artikel 17, lid 5, Wet Vpb dient te worden verminderd tot 15/25 gedeelte van de ontvangen opbrengst. Naar het oordeel van het Hof is dat niet het geval. Aangezien op grond van hetgeen hiervoor onder 5.8 is vastgesteld ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het aanmerkelijk belang in [B.V. 7] houdt om de heffing van zowel dividendbelasting als inkomstenbelasting te ontgaan, en belanghebbende ter zake hiervan niet is geslaagd in het van haar verlangde tegenbewijs, heeft de Inspecteur terecht het volledige bedrag van de uitgekeerde dividenden tot het Nederlandse inkomen van belanghebbende gerekend.

Slotsom

Het hoger beroep van de Inspecteur is gegrond. De uitspraken op bezwaar dienen te worden bevestigd.