3.1.2 Analyse van de derde lex originis-uitzondering

240. Drie constructies. Bezien wij de zojuist beschreven derde lex originis-uitzondering, de uitzondering inzake de bestaansvraag, nader. Hoe construeerde men deze ongeschreven uitzondering? Uit de jurisprudentie en de literatuur van die tijd rijst geen eenduidig beeld op. Een aantal constructies laat zich ontwaren.

241. Constructie 1. In een eerste constructie wordt uit het bestaan van (een van) de beide geschreven lex originis-uitzonderingen de ongeschreven derde uitzondering afgeleid Immers, zo luidt de redenering, waar de conventie uitgaat van een beschermingsduur in het land van oorsprong en/of spreekt over in dat land te vervullen formaliteiten, vooronderstelt zij het bestaan van het recht in dat land:

242. Het bestaan van bescherming in het land van oorsprong, zo gaat men voort, is een voorwaarde voor bescherming onder de wet van het land van import. Anders gezegd: aan bescherming, krachtens de conventie, door de wet van het land van import werd een voorwaarde gesteld, en op deze voorwaarde was de lex originis toepasselijk. Beschermt zij het werk niet, dan is niet aan de voorwaarde voldaan en is bescherming onder de wet van het land van import niet aan de orde. Beschermt zij het werk wel, dan is aan de voorwaarde voldaan en is de wet van het land van import aan zet — en dan moet opnieuw worden onderzocht of het werk wordt beschermd, ditmaal onder de wet van het land van import. Het gaat dus hier om een conflictenrechtelijke constructie: er wordt een voorwaarde ingelezen waarop de lex originis toepasselijk is. Daardoor ontstaat cumulatieve toepasselijkheid van beide wetten: op het bestaan van auteursrechtelijke bescherming is immers zowel de lex originis als de wet van het land van import toepasselijk. Zo wordt op dit punt dus een 'dubbele toets' aangelegd — een conflictenrechtelijke dubbele toets, die hetzelfde effect heeft als een vreemdelingenrechtelijke materiële-reciprociteitsuitzondering: de voor de auteur ongunstigste wet is bepalend voor het materiële eindresultaat.

243. Constructie 2. Een tweede denkbare constructie is het manipuleren van de in artikel 2 lid 2, tweede volzin, toegelaten lex originis-uitzondering inzake de beschermingsduur, bijvoorbeeld door middel van de redenering dat het ontbreken van bescherming in het land van oorsprong een beschermingsduur nul oplevert, zodat het in de andere Unielanden niet langer (dus: niet) wordt beschermd.2 Dan lift de bestaansvraag mee op de (vreemdelingenrechtelijke) materiële-reciprociteitsuitzondering op het beginsel van nationale behandeling.3 Ook in deze constructie wordt dus aan de beide wetten getoetst (een dubbele toets), maar nu is het een vreemdelingenrechtelijke dubbele toets Immers, er is in conflictenrechtelijk opzicht maar één wet toepasselijk — de wet van het land van import —, en deze wet stelt haar bescherming op het punt van het bestaan van het recht bij naar het inferieure niveau van de lex originis; er wordt dus in een vreemdelingenrechtelijk kader getoetst aan de lex originis. Het effect is, net als bij de eerste constructie, dat de voor de auteur ongunstigste wet bepalend voor het materiële eindresultaat is.

244. Constructie 3. Ten slotte een derde constructie. Men kan ook de toegelaten lex originis-uitzondering inzake formaliteiten ("conditions et formalités") oprekken.4 Denkbaar is bijvoorbeeld de redenering dat de toepasselijkheid van de lex originis niet alleen op de extrinsieke voorwaarden, maar ook op de intrinsieke voorwaarden voor bescherming (de constitutieve elementen) betrekking heeft. Dan laat men de bestaansvraag meeliften op de (conflictenrechtelijke) deeltoepasselijkheid van de lex originis.5 Die constructie draagt echter het risico in zich dat een vreemd werk moet worden beschermd, terwijl het nationale equivalent onbeschermd blijft. Men brengt de bestaansvraag dan immers onder de 'voorwaarden en formaliteiten', en dat is een aspect waarop de lex originis exclusief toepasselijk is. Over dat aspect heeft de wet van het land van import geen zeggenschap, zo had de Parijse conferentie van 1896 ook nog eens expliciet bevestigd.6 Cumulatieve toepasselijkheid laat zich hier dus niet construeren. Dat betekent dat wanneer onder de lex originis bescherming bestaat, de wet van het land van import óók bescherming zal moeten verlenen — ook al zou zij dat uit zichzelf niet doen. Een voorbeeld: stel dat de auteurswet van land A werken van toegepaste kunst wel beschermt als werken van letterkunde of kunst, terwijl dergelijke werken in land B niet auteursrechtelijk worden beschermd. Rekt men nu de conflictenrechtelijke lex originis-uitzondering inzake formaliteiten op, dan moeten werken van toegepaste kunst uit land A in land B worden beschermd als werken van letterkunde of kunst, terwijl werken van toegepaste kunst van B's eigen bodem onbeschermd blijven in eigen land.

245. Conclusie. Tezamen genomen, zo zien wij, kon de derde lex originis-uitzondering dus langs verschillende sluiproutes verschillend worden vormgegeven.7 Sommigen construeerden een deeltoepasselijkheid van de lex originis; zo bijvoorbeeld Röthlisberger, volgens wie onder de Berner Conventie van 1886 op de object-vraag alléén de lex originis toepasselijk was.8 Maar meestal prevaleerde in de praktijk de dubbele toets, waarbij de voor de rechthebbende ongunstigste wet uiteindelijk bepalend was voor het materiële eindresultaat. Dat gebeurde hetzij via de eerste constructie (conflictenrecht), hetzij via de tweede constructie (vreemdelingenrecht). De voorkeur voor de dubbele toets zal geen verbazing wekken, "les tribunaux étant peu enclins à concéder à des productions étrangères une protection refusée aux oeuvres indigènes." 9

246. Statut personnel? Hoe de derde lex originis-uitzondering ook precies werd vormgegeven — als dubbele toets of als deeltoepasselijkheid —, feit was dat door deze uitzondering de lex originis een al dan niet exclusieve rol werd gegund inzake de bestaansvraag. Daardoor kon bij sommigen het beeld opkomen dat, volgens de conventie, het auteursrecht wordt geboren in een bepaald land — het land van oorsprong — en vervolgens 'uitstraalt' naar de andere Unielanden, alwaar het in de lokale wetten zijn vorm en nadere uitwerking krijgt. Men sprak wel van een soort `personeel statuut', een 'état civil', een 'Brgerrecht' dat het werk van zijn lex originis meekreeg en dat uitstraalde in de gehele Unie. Het werk "acquérait en quel-que sorte un statut personnel, un état civil, dont les effets s'irradiaient dans l'Union entière." 10 Zo was volgens Venezian het systeem van de Berner Conventie:

247. En Pillet zag in de lex originis-uitzonderingen van de Berner Conventie een bevestiging van zijn verkregen-rechten-theorie (`droits acquis').12 Wat hem betreft moest men nog veel verder gaan. Hij pleitte, net als Fliniaux en Bastide eerder hadden gedaan, voor een zeer ruim toepasselijkheidsspectrum van de lex originis "par un appel fait à la théorie des droits acquis." 13 Wéér klonk hier en daar de roep om toepasselijkheid van de lex originis, wéér klonk die roep voornamelijk uit het land met de beste auteursrechtelijke bescherming, Frankrijk. Wij zagen het reeds: landen die een superieure auteurswet hebben, hebben belang bij zoveel mogelijk invloed van de lex originis. Met lex originis-toepasselijkheid in de conventie zouden vreemde werken worden afgestraft met hun eigen inferieure lex originis, en zou, mét de eigen werken, de superieure eigen bescherming worden geëxporteerd (`uitgestraald') naar de andere Unielanden.14

248. Bedoeling van Bern? Keren wij terug naar de derde lex originis-uitzondering in de conventie van 1886: was zij ook de bedoeling van de verdragsopstellers in Bern geweest? Dit nu valt niet met zekerheid te zeggen; reeds ten tijde van de Berlijnse conferentie kon men geen uitsluitsel geven.15 Een sterk argument voor een ontkennend antwoord is dat de Berner verdragopstellers in 1885 de 'pendant l'existence'-formule hadden geschrapt en duidelijk hadden gewaarschuwd dat men zich buiten de kwestie van de beschermingsduur ("en dehors de ce qui a trait la durée de la protection") niet ook op de lex originis mocht verlaten.16 Dit argument werd tijdens de Berlijnse conferentie naar voren gebracht door het Bureau van de Berner Unie en de regering van Duitsland, gastland van de conferentie in Berlijn. Zij achtten de derde lex originis-uitzondering in strijd met de conventie van 1886.17