De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.6.1:5.6.1 Wijziging

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.6.1

5.6.1 Wijziging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een andere bijzondere vorm van wijziging in het pensioenrecht is die waarbij niet de pensioenovereenkomst of het pensioenreglement, maar de uitvoeringsovereenkomst tussen de (ex-)werkgever en pensioenuitvoerder wordt gewijzigd tussen de uitvoerder en de (ex-)werkgever. Staat de (ex-)werknemer buiten deze wijziging? Niet helemaal. Hier speelt de problematiek van de (ex-)werknemer die al dan niet partij is geworden bij de uitvoeringsovereenkomst op grond van een derdenbeding. Een (ex-)werknemer kan er om verschillende redenen belang bij hebben om zich daarop te beroepen, bijvoorbeeld als er een wijziging plaatsvindt in de financieringsafspraken die in zijn nadeel is.1 Zo’n financieringsafspraak staat doorgaans niet in de pensioenovereenkomst waardoor de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst de pensioenovereenkomst zelf niet (direct) raakt. Als een (ex-)werknemer echter partij zou zijn geworden bij de uitvoeringsovereenkomst door een derdenbeding, zou dit kunnen resulteren in de situatie dat deze toestemming dient te geven voor een rechtsgeldige wijziging. Ook na het einde van de arbeidsovereenkomst, want dat moment hoeft immers niet samen te vallen met het einde van de uitvoeringsovereenkomst.2

Het derdenbeding is een algemeen civielrechtelijk leerstuk. Als er sprake is van een derdenbeding wordt de (ex-)werkgever beschouwd als ‘belover’ (degene die zich tot iets jegens een derde verplicht) en de pensioenuitvoerder als ‘bedinger’ (degene die iets heeft bedongen). Dat ‘iets’ zal doorgaans een prestatie zijn, maar kan ook een ander recht zijn voor de derde, bijvoorbeeld een afstand van recht tussen contractspartijen jegens de derde.3 Of een derdenbeding aanwezig is, is een kwestie van uitleg. De derde verkrijgt het recht door aanvaarding middels een verklaring, zonder dat hem een aanbod hoeft te worden gedaan; voldoende is dat de derde kennisneemt van het beding. De aanvaarding kan bovendien ook stilzwijgend gebeuren (artikel 3:37 BW) en wordt ook geacht te hebben plaatsgevonden door het instellen van een vordering.4 Tot het moment van aanvaarding kan de belover het derdenbeding herroepen.5 Na aanvaarding wordt de derde als gezegd partij bij de overeenkomst (artikel 6:254 BW) en kan de derde nakoming of schadevergoeding vorderen indien de belover zijn verplichtingen niet nakomt (artikel 6:74 BW). Ook de bedinger kan nakoming vorderen (artikel 6:256 BW) en is in beginsel gerechtigd schadevergoeding namens de derde te vorderen.6 Op grond van artikel 6:250 BW is het derdenbeding van regelend recht, behalve artikel 6:253 lid 1 BW.7 Dat houdt onder andere in dat partijen de mogelijkheid van herroeping van het derdenbeding contractueel kunnen uitsluiten en partijen herroeping na aanvaarding nog kunnen toestaan.8 Bovendien kan aan een derdenbeding een verplichting ten laste van die derde worden verbonden.

De vraag hoe de pensioendriehoek zich verhoudt tot de figuur van het derdenbeding lijkt door de wetgever niet goed te zijn doordacht;9 kennelijk dacht de wetgever dat er geen noodzaak was om in de Pw te regelen wat al in Boek 6 BW is geregeld. In de parlementaire geschiedenis zijn duidelijke indicaties te vinden dat een uitvoeringsovereenkomst een derdenbeding bevat, maar evenzeer heeft de wetgever het tegendeel betoogt.10 Zowel in DSM/Fox als in een aantal andere gevallen is een derdenbeding aangenomen,11 maar net zo goed is er geconcludeerd tot het tegendeel.12 In de literatuur is erop gewezen dat er verschillende indicaties zijn dat de wetssystematiek erop wijst dat de uitvoeringsovereenkomst geen derdenbeding bevat. Daarbij is gewezen op de definitie van de uitvoeringsovereenkomst in artikel 1 Pw die de (ex-)werknemer niet noemt als partij, net zoals die ontbreekt bij artikel 23 Pw (de onderbrengingsplicht) en artikel 25 Pw en artikel 26 Pw (de vereisten voor de uitvoeringsovereenkomst). Ook bindt de uitvoerder zich in de uitvoeringsovereenkomst naar de (ex-)werkgever toe en niet jegens een bepaalde derde.13 Daar staat tegenover dat artikel 5 Pw erin resulteert dat de derdenbedingregeling van artikel 6:253 BW van toepassing is, doordat de uitzondering daarop van artikel 7:969 BW niet van toepassing wordt verklaard.14 Ook is erop gewezen dat een derdenbeding een gegeven is omdat de uitvoeringsovereenkomst nu eenmaal een derde verzekert (de (ex-)werknemer),15 en daarnaast in het belang kan zijn van de ex-werknemer als de ex-werkgever ophoudt te bestaan. In dat geval kan de ex-werknemer bepaalde verplichtingen afdwingen die de pensioenuitvoerder jegens de ex-werkgever had (die de ex-werkgever immers dan zelf niet meer kan uitoefenen).16 Aan het vereiste van aanvaarding van het derdenbeding door de (ex-)werknemer wordt doorgaans al snel voldaan, volgens velen is dit per definitie het geval (aanvaarding van de pensioenovereenkomst resulteert in aanvaarding van het derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst).17 Anderen stellen dat aanvaarding een aparte stap vergt,18 maar de drempel voor aanvaarding laag ligt (voldoende is dat de wil is verklaard het beding te aanvaarden).

Dat een uitvoeringsovereenkomst een derdenbeding bevat op grond waarvan de (ex-)werknemer wordt aangewezen als begunstigde van een uitkering (artikel 7:965 BW), kan lastig worden betwist. Door de aard van de uitvoeringsovereenkomst is het onvermijdelijk dat deze per definitie hiervoor een derdenbeding bevat, waarmee een verbintenisrechtelijke band tussen de (ex-)werknemer en de uitvoerder tot stand komt. Het technische argument dat de (ex-)werknemer in verscheidene artikelen van de Pw niet als partij wordt genoemd bij de uitvoeringsovereenkomst is niet overtuigend. Het gaat nu eenmaal om een overeenkomst tussen twee partijen ((ex-)werkgever en uitvoerder) die een beding bevat ten behoeve van een derde. Dat kan bij een veelheid aan overeenkomsten het geval zijn.19

Dat neemt niet weg dat het niet per definitie zo hoeft te zijn dat ieder beding in de uitvoeringsovereenkomst derdenwerking heeft, dat is een kwestie van uitleg van een concrete overeenkomst. Uitleg blijft bepalend om vast te stellen of er een derdenbeding is.20 Zo hoeft een afspraak in een uitvoeringsovereenkomst omtrent financiering of bijstorting niet per definitie derdenwerking te hebben, dat is toch echt afhankelijk van uitleg.21 Volgens de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat een (ex-)werknemer door aanvaarding van begunstiging als partij bij de uitvoeringsovereenkomst geldt, niet mee dat de (ex-)werknemer op die grond jegens de (ex-)werkgever recht heeft op nakoming van de in de uitvoeringsovereenkomst neergelegde (financiële) verplichtingen jegens de pensioenuitvoerder.22 Het startpunt is dus dat de (ex-)werknemer weliswaar begunstigde is, maar uit de uitvoeringsovereenkomst moet blijken waar hij recht op heeft en of hij ook nog aan andere bepalingen is gebonden.23 Het is daarnaast mogelijk dat partijen bepalen dat bepaalde bedingen van de uitvoeringsovereenkomst derdenwerking toekomt en andere niet.24 Door sommige auteurs wordt dan ook betoogd dat een (ex-)werknemer partij kan worden bij een deel van de overeenkomst en niet per definitie partij wordt bij het geheel.25 Dit komt mij niet juist voor gezien artikel 6:253 BW, dat uitgaat van het worden van partij bij de hele overeenkomst.26 Zuiverder lijkt mij te stellen dat de (ex-)werknemer partij is bij de hele uitvoeringsovereenkomst, maar dat de positie en bevoegdheden van de (ex-)werknemer in dat geval worden bepaald door de inhoud van de overeenkomst.27 Het eindresultaat is hetzelfde als de (ex-)werknemer partij is bij een deel van de overeenkomst, of de hele overeenkomst waarbij hij beperkte bevoegdheden heeft. In beide situaties voorkomt dit immers dat wijziging van delen van de uitvoeringsovereenkomst tussen de (ex-)werkgever en de uitvoerder vastloopt op het ontbreken van de instemming van een (ex-)werknemer die partij is geworden.28

Die contractsvrijheid maakt het opmerkelijk dat het in de praktijk nauwelijks voorkomt dat in een uitvoeringsovereenkomst derdenbedingen contractueel worden uitgesloten of beperkt.29 Dit terwijl de gevolgen van een derdenbeding in dit kader verstrekkend kunnen zijn.30 Het zwijgen door contractspartijen (is een derdenbeding beoogd, want het is niet uitgesloten of beperkt?) maakt dat er steeds moet worden uitgelegd met alle onzekerheden die daarbij horen voor partijen. Dit terwijl de (ex-)werkgever en uitvoerder doorgaans niet de bedoeling hebben om de (ex-)werknemer een afdwingbaar recht toe te kennen ten aanzien van bepaalde verplichtingen, en dat eenvoudigweg hebben nagelaten op te schrijven. Als een financieringsverplichting in een uitvoeringsovereenkomst geen derdenwerking toekomt, resteert desondanks nog de mogelijkheid dat de (ex-)werknemer zich jegens de (ex-)werkgever tracht te beroepen op financieringsverplichtingen uit hoofde van nakoming van de pensioenovereenkomst.31 In Euronext lijkt de Hoge Raad te stellen dat dan wel nodig is dat in de pensioenovereenkomst staat dat de in de uitvoeringsovereenkomst opgenomen financiële verplichtingen van de (ex-)werkgever ook jegens de (ex-)werknemers gelden.32

Een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeids- of pensioenovereenkomst geldt niet voor wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst, aldus het hof Amsterdam.33 Als de uitvoeringsovereenkomst zelf een eenzijdig wijzigingsbeding bevat, kan de problematiek van het derdenbeding worden omzeild.34 Met dat eenzijdig wijzigingsbeding kan de (ex-)werkgever of het pensioenfonds de uitvoeringsovereenkomst wijzigen, zonder de beperkingen van artikel 7:613 BW of artikel 19 Pw. De gedachte is dan dat het hier niet gaat om een wijziging van de pensioenovereenkomst, maar om een wijziging van de uitvoeringsovereenkomst. Hier geldt dan als toets misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) en of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 BW).35 Een andere mogelijkheid is om de pensioenovereenkomst te wijzigen middels, bijvoorbeeld, een cao of de pensioenfondsroute en daarin op te nemen welke wijziging in de uitvoeringsovereenkomst dient te worden gemaakt.36 De (ex-)werknemer zal daaraan dan gebonden zijn.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.