9.5.1 Beginselentoets re-integratievoorschriften

Elke arbeidsongeschikte werknemer heeft recht op re-integratie-ondersteuning, hoewel die waarschijnlijk pas na zes weken ziekte aan de orde komt. De koppeling met dreigend langdurig verzuim zorgt ervoor dat bij kortdurend verzuim niet direct aan re-integratie zal worden gewerkt, hooguit bij frequente ziekmeldingen. De werkgever moet erop gespitst zijn dat een werknemer met chronische ziekte die vaak, maar telkens voor korte perioden arbeidsongeschikt is, wellicht toch re-integratieondersteuning kan gebruiken hoewel dat niet in de formele aanpak van de Regeling procesgang zit verweven. De re-integratie in de zin van arbeidsplaatsaanpassing is gedekt door artikel 2 Wgb h/cz, maar andere re-integratie-inspanningen, zoals bijvoorbeeld scholing of begeleiding, wellicht niet. Een probleem bij gelijke behandeling kan zijn dat ook hier risicoselectie plaats vindt. Niet alleen ziet een werkgever zich geconfronteerd met de kosten van loondoorbetaling als een werknemer ziek wordt, ook is hij verplicht begeleiding door de bedrijfsarts te betalen alsook de kosten te betalen van arbeidskundige onderzoeken, begeleiding door een re-integratiebedrijf, een coach of een casemanager, mogelijk mediation, investeringen in aanpassingen van de werkplek en hulpmiddelen, productieverlies door aanpassing van werkmethoden etc. Re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer kan dus een behoorlijke tijdsinvestering en kostenpost met zich meebrengen. Daarvoor is wel enige subsidie en bijdrage van het UWV mogelijk. Niettemin kan dit ertoe leiden dat de werkgever zich bij de selectie van nieuwe werknemers laat leiden door de vérgaande plichten die hij krijgt bij onverhoopte arbeidsongeschiktheid. Daarom wordt bij de re-integratievoorschriften, net als bij de loondoorbetaling bij ziekte, onvoldoende rekenschap gegeven van het beginsel van gelijke behandeling vanwege de kans op risicoselectie.

Het beginsel van bestaanszekerheid wordt gediend met de re-integratievoorschriften. De werkgever is er verantwoordelijk voor om de arbeidsongeschikte werknemer zo optimaal mogelijk tewerk te stellen. De nadruk op arbeidsgeschiktheid en het hanteren van een minimale grens van 65% loonwaarde waaraan een structurele re-integratie moet voldoen, voorzien er in dat inkomenszekerheid wordt gediend door de re-integratievoorschriften. Ik zie dat ook in de mogelijkheid om, bij het ontbreken van benutbare mogelijkheden vervroegd een IVA-uitkering aan te vragen, waarmee zeer langdurig een inkomen wordt veiliggesteld, zonder dat daarbij in de regel nog re-integratie-eisen worden gesteld. Vervolgens zijn de tweedespoorinspanningen te beschouwen als uitvloeisel van de zorgplicht van de werkgever om erop toe te zien dat de werknemer in elk geval elders in inkomen kan voorzien als de mogelijkheden bij huidige werkgever zijn uitgeput. Dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft tijdens een tweedespoortraject, met alle bijbehorende rechten zoals het terug kunnen vallen op de loonaanspraken, garandeert de bestaanszekerheid gedurende de volle twee jaar.

Ook de loonsanctie is daarvan een voorbeeld: als de werkgever zich te weinig inspant om bestaanszekerheid te bereiken met een geslaagde (her)plaatsing, dan blijft hij zelf voor het inkomen van de werknemer verantwoordelijk, totdat hij wel genoeg heeft gedaan. De uitspraken waarin de rechter ná het tweede jaar een loondoorbetalingsplicht naar de waarde van het dan verrichte werk aanwezig acht, versterkt dit beginsel. De manier waarop ten slotte wordt omgegaan met het ‘verkleuren’ van passende arbeid naar bedongen arbeid laat zien dat bij hernieuwd verzuim, zelfs zonder expliciete afspraken over bedongen arbeid, toch op basis van gerechtvaardigd vertrouwen een nieuwe periode van twee jaar loondoorbetaling van ziekte kan worden aangenomen. Die mogelijkheid vergroot de inkomenszekerheid van de (opnieuw) zieke werknemer.

Centraal bij subsidiaire verantwoordelijkheid is dat de werknemer eerst zelf al het redelijke aan re-integratie moet doen (maar dan wel een beeld moet hebben wat dat inhoudt) alvorens het collectief inspringt. Neemt de werknemer zijn verantwoordelijkheid niet dan moet hij daarvan ook de gevolgen ondervinden. Onderzoek onder deskundigen1 en onderzoek onder leidinggevenden wijst er op dat in de re-integratievoorschriften te weinig nadruk ligt op de verantwoordelijkheid van de werknemer voor terugkeer op de werkplek.2 De arbeidsongeschikte werknemer wacht veelal op de initiatieven van de werkgever, ondanks de formele werknemersplicht een stilzittende werkgever aan te manen en zelf actief te zijn. Te denken valt aan de plicht voor de werknemer om zelf de veroorzaker van arbeidsongeschiktheid aansprakelijk te houden voor het plegen van re-integratie-inspanningen, de verplichting voor de werknemer om bij arbeidsongeschiktheid tevens een arbeidsdeskundig onderzoek aan de bedrijfsarts ter beschikking te stellen waaruit zijn belastbaarheid blijkt of de plicht voor de werknemer om passende functies aan te wijzen. Dergelijke verplichtingen zouden de werknemer zelf al vroegtijdig verantwoordelijk kunnen maken.3 Op het niet-naleven van de verplichting om zelf re-integratie-initiatieven te ontplooien, kan voor de werknemer pas een sanctie ontstaan ná twee jaar arbeidsongeschiktheid, namelijk in de fase dat het UWV de WIA-aanvraag gaat toetsen aan artikel 28 WIA. Arbeidsrechtelijk zit in de re-integratievoorschriften evenmin een duidelijke verantwoordelijkheid voor de werknemer om zich vroegtijdig in te spannen, in tegenstelling tot de plicht voor de werkgever of het collectief. Uiteraard is het zo dat de werknemer die niet mee werkt aan re-integratie daar wel de gevolgen van kan ondervinden (loonstop, ontslag). Dat is echter niet vanwege het niet-nemen van de eigen verantwoordelijkheid, maar vanwege het niet-meewerken aan de redelijke voorschriften en maatregelen die door of namens de werkgever worden gesteld. Ik concludeer dan ook dat de notie van subsidiaire verantwoordelijkheid niet is opgenomen in de re-integratievoorschriften.

Uit mijn analyse van de arbeidsrechtelijke literatuur bleek dat als wordt gesproken over sociale rechtvaardigheid of sociale gelijkheid, de nadruk ligt op ongelijkheidscompensatie. Dat die ongelijkheidscompensatie verschuldigd is omdat elk persoon een intrinsiek recht heeft op bescherming van zijn waardigheid is wel duidelijk. Eerder constateerde ik dat re-integratie zorgt dat ongelijkheidscompensatie wordt gedempt en de arbeidsovereenkomst weer wat meer normaal verbintenisrechtelijk wordt (§ 1.1.3). Dat moet ik toelichten. Verbintenisrechtelijk kan de ene partij namelijk niet volstaan met een deelprestatie, tenzij de andere partij daarmee instemt.4 Een werknemer die maar een stukje van zijn arbeidskracht wil inzetten, heeft daar de goedkeuring van de werkgever voor nodig. Zonder goedkeuring verliest hij zijn recht op loon. Bij re-integratie is de werknemer echter verplicht tot (ten minste) een deelprestatie, namelijk dát deel van de arbeid leveren waartoe hij nog in staat is. Voldoet hij aan die verbintenis dan houdt hij recht op loon tijdens ziekte, ook al zou de werkgever niet instemmen. De werkgever kan op zijn beurt de deelprestatie niet weigeren om zich op die manier te bevrijden van zijn verbintenis tot loonbetaling. Als de werknemer het ‘arbeidsgeschikte’ deel van zijn arbeid aanbiedt, moet de werkgever loon betalen. In zoverre wijkt dit af van het normale verbintenissenrecht. Ook op andere vlakken zie ik behoorlijk wat aspecten van ongelijkheidscompensatie, met als duidelijkste voorbeeld de plichten van de werkgever om de werkplek of arbeidsorganisatie aan te passen aan de mogelijkheden die de werknemer nog heeft. Het verlengen van het opzegverbod bij ziekte als de werkgever niet genoeg gedaan heeft aan re-integratie en daarom een loonsanctie van het UWV krijgt, is een ander voorbeeld, net als de Vixia/Gerrits-jurisprudentie die ook bij re-integratievoorschriften met zich mee lijkt te brengen dat eerst een sanctie in de sfeer van het loon moet worden gekozen voordat ontslag in beeld komt. Ik reken ten slotte de mogelijkheid van stilzwijgende omzetting van passende arbeid in bedongen arbeid ook tot de ongelijkheidscompensatie: een werkgever die nalatig blijft in het expliciet aanpassen van de bedongen arbeid aan de werkelijkheid, moet de werknemer daarvan niet de ernstige financiële gevolgen laten dragen.

Steeds moet worden beseft dat bescherming ook gezond en veilig werken omvat. Een focus op alleen ongelijkheidscompensatie zou onvoldoende oog hebben voor dit belangrijke beschermingselement. De re-integratievoorschriften houden rekening met dit aspect. Door de continue monitoring van werkhervatting door de bedrijfsarts, de mogelijkheid van een deskundigenoordeel en de plicht tot aanpassing van werkplek en arbeidsmethoden wordt gezorgd voor een veilige en gezonde werkomgeving. Onder deskundige begeleiding wordt gewerkt aan inzet conform belastbaarheid of bijstelling als dat niet blijkt te lukken. Gelet op het doel van re-integratie, te weten een zo optimaal mogelijke, duurzame inzet van de werknemer, is die veiligheid en gezondheid essentieel. Het stelsel rond re-integratie voorziet afdoende in het waarborgen daarvan.

De bescherming is niet overal even uitgekristalliseerd, zoals bijvoorbeeld bij de vraag of een arbeidsongeschikte werknemer het recht heeft tewerkstelling te eisen in het eigen of in passend werk of alleen recht heeft op loon. Het deskundigenoordeel is daarnaast een waardevol instrument om de werknemer tegenwicht te laten bieden als de bedrijfsarts werk passend vindt of opbouw van werkhervatting mogelijk acht, wellicht onder (gepercipieerde) druk of invloed van de werkgever.5 De doorlooptijd, de kosten of het feit dat onzorgvuldigheden in de totstandkoming (zoals gebrekkig hoor en wederhoor) moeilijk zijn aan te tasten, maken echter dat er wel drempels bestaan voor de bescherming die het deskundigenoordeel kan bieden. De bescherming schiet ronduit tekort waar het gaat om het niet-informeren van de werknemer door het UWV bij het niet-opleggen van een loonsanctie op de werkgever. Toch meen ik dat het beginsel van bescherming met deze vormgeving van de re-integratievoorschriften per saldo voldoende in acht wordt genomen.

Bij solidariteit gaat het om positieve wederzijdse ondersteuning van groepen of individuen en het gemeenschappelijk dragen van gemeenschappelijke belangen. De belangrijke rol die de individuele werkgever krijgt opgelegd en de vrijwel afwezige UWV-bemoeienis ten tijde van de re-integratie zelf laat zien dat niet overtuigend is gekozen voor solidariteit. De aanpassing van de organisatie om daarmee een zieke werknemer te behouden, kan een beroep doen op de solidariteit van de collega’s. Als bijvoorbeeld deeltaken bij hen worden weggehaald of juist toegevoegd, werkmethoden worden aangepast of de arbeidsorganisatie anders wordt ingericht, zullen zij daarin mee moeten ook als dat een wijziging of zelfs verzwaring van hun functie met zich meebrengt. Dat is echter iets anders dan dat de rechten en plichten bestaan en worden gedragen uit solidariteit. Op een enkel punt is dat misschien wél zo, bijvoorbeeld voor vangnetgevallen waar het UWV verantwoordelijk wordt voor re-integratie. Uit het voorbeeld van effectiviteit van de inspanningen in het tweede spoor blijkt dat de werkgever zelf maar zijn heil zou moeten zoeken in collectieve oplossingen, gelet op het succes van regionale poortwachtercentra. Desondanks zit in de re-integratievoorschriften geen duidelijke solidariteitsstimulans verwerkt.

Dat bij de re-integratievoorschriften recht wordt gedaan aan het beginsel van insluiting is evident. Alle activiteiten zijn gericht op het benadrukken van wat de werknemer nog wel kan in plaats van wat niet (meer). Daarmee is het re-integratierecht doordrenkt van het deelnemen naar de mate van arbeidsvermogen, met als gevolg dat sociale uitsluiting wordt voorkomen. De verplichtingen van de werkgever om verschillende inspanningen in eerste én tweede spoor te plegen zijn daar een goed voorbeeld van. De gedachte dat de werkgever verantwoordelijk blijft voor re-integratie zolang de arbeidsovereenkomst duurt, dus ook na ommekomst van de loondoorbetalingsperiode, bevestigt het voorkomen van sociale uitsluiting. Dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft als de werknemer wordt geplaatst bij een tweedespoorwerkgever bevordert bovendien zijn ontplooiing en gelijke kansen, net als bijvoorbeeld zijn recht op ondersteuning, begeleiding of scholing en op UWV-voorzieningen. Daaraan draagt bij dat de werkgever en de werknemer steeds hun inspanningen moeten herijken en op zoek moeten gaan naar de best passende opties, zoals onder meer blijkt uit de eerstejaarsevaluatie en de plicht om (in elk geval) vanaf dan meerdere re-integratiesporen tegelijk te bewandelen.