Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.5.3
3.2.5.3 Subjectieve vereisten artikel 423 L4
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS410206:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 989: 'It follows from the statutory wording that there is no need for the liquidator or administrator to establish a dishonest intent on the part of the debtor when entering into the transaction in question.' Keay en Walton, Insolvency Law, p. 574 schrijven het volgende: `Unlike with its pre-cursor, there is no need to prove an intent to defraud on the part of the debtor when bringing proceedings under section 423. As no intend to defraud has to be proved now, it might be argued that the courts should be prepared to infer the requisite purpose in certain circumstances.' Zie overeenkomstig Armour, Transactions Defrauding Creditors, p. 109.
De commissie Cork overwoog (Cork Report, p. 277): 'that the necessari, intent is an intent on the part of the debtor to defeat, hinden delay or defraud creditors, or to put assets belonging to the debtor beyond their reach, and that such intent may be inferred whenever this is the natural and probable consequence of the debtor's actions, in the light of the financial circumstances of the debtor at the time, as known, or taken to have been known, to him.'
Zie ten aanzien van de aanbeveling van de commissie Cork, Armour (Transactions Defrauding Creditors, p. 108): 'This was not done explicitly in the 1986 Act, although it is arguable that it is open to courts to interpret section 423(3) in this way' Zie minder expliciet ten aanzien van deze vraag, maar wel welwillend, Bailey en Groves, p. 989: 'When assessing the debtor's purpose the court will consider all the objective circumstances, and in particular, the size of any disposition made by the debtor in comparison with his then available resources; such an assessment naturally takes precedence over the debtor's own evidence, as to the purpose of the transaction.' En zie Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 227: 'This does not, howeven mean that the court is restricted to findings based on direct evidence of the debtor's purpose in entering into the transaction. Inferences may be drawn from the facts and dates and circumstances of the case.'
Zie Arden LJ in IRC v Hashmi [2002] 2 BCLC 489: 'In my judgment there is no warrant for ewluding the situation where purposes of equal potency are concerned (..). Thus one purpose can co-exist with another. (.) the section does not require the inquiry to be made whether the purpose was a dominant purpose. It is sufficient if the statutory purpose can properly be described as a purpose and not merely as a consequence, rather than something which was indeed positively intended.'
Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 991: is evident that to meet the requirements of IA 1986, ss 423425 the statutori, purpose must be a real purpose behind the transaction. Anything less cannot be properly described as a purpose.'
Chohan v Saggar [1992] BCC 306: 'As Lord Oliver in the wedel-known case of Brady v Brady [1989] AC 755 at p. 799F-G acknowledged, the word 'purpose' is a word of wide content. But he went on to say that it must be construed bearing in mind the mischief against which the section in which that word appears is aimed. Here, the purpose of mischief against which the section is aimed, namely s 423, is the removal of assets by their owner, in anticipation of claims being made or contemplated, out of the reach of such claimants i f those claims ultimately prove to be successfully. To contend that i f the owner was able to point to another purpose, such as the benefit of his family, friends or the advantage of business associated, the section could not be applied. (...) I propose to construe sec. 423(3) as requiring a plaintiff to demonstrate a dominant purpose to remove assets form the reach of actual or potential claimants or creditors, but as not eaccluding the possibility that there might also be other purposes behind the relevant transfer. To do otherwise would seem to me to remove sec. 423 from any practical use in restraining the mischief to which it was directed and which I have described.'
Royscot Spa Leasing Ltd v Lovett [1995] BCC 502 en IRC v Hashmi [2002] 2 BCLC 489. Zie uitgebreid over deze cases en de problematiek in het algemeen, A. Keay, `Transactions defrauding creditors; the problem of purpose under section 423 of the Insolvency Act', Conveyance and Property Lawyer 2003, p. 272-288 en recenter Keay en Walton, Insolvency Law (2008), p. 571-573.
Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 992: 'The presence or absence of bad faith or knowledge on the part of the other party to the transaction is not relevant when considering whether an order may be made, merely the debtor 's personal purpose.' Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 231: is only the purpose of the debtor that is important. If the relevant purpose is found, it wild not matter the person who benefited form the transaction believed that it was entered into for legitimate reasons.'
Armour, Transactions Defrauding Creditors, p. 116: 'The remedial power is restitutionary, rather than simply compensatory: it is designed to require the counterparty to disgorge, in favour of the company, the benefit which they received unjustly from the company.' Indien de benadeling niet geheel ongedaan gemaakt wordt door de wederpartij het door hem behaalde voordeel af te laten staan, dan lijkt het meer voor de hand liggen om bij toepassing van artikel 423IA een zwaardere sanctie op te leggen dan in geval van toepasselijkheid van artikel 238 IA. De bewoordingen van artikel 238 IA en artikel 423 IA zijn ook enigszins anders. Zie hierover Armour, Transactions Defrauding Creditors, p. 117: Under section 238(3), the cours is to make an order simply for the purpose of restoring the pre-eacisting position, whereas section 423(2) also specifies that the court shall seek to protect the interests of the victims of the transaction.'
In Re Paramount Airways Limited [1993] Ch 223, 239 CA is uitgemaakt dat de dwingende bewoordingen die artikel 238 en 239IA hanteren, namelijk that the judge shall make an order as he sees fit, de rechter toch de vrijheid laten om in het geheel geen sanctie op te leggen.
Niet vereist is dat de schuldenaar met frauduleuze motieven handelde. Voldoende is dat de schuldenaar beoogde goederen buiten de mogelijkheden van verhaal plaatst. Zie Midland Bank v. Watt [1995] 1 FLR 696 (summary): 'On the facts, W had no intention of endowing his children or his wifè with an interest in the property. It was created so as to protect his family from long term financial risk should he set up his own company. As such, the declaration of trust was not what it purported to be but a pretence or sham. Even i f the transaction was entered into without fiuudulent motive or on the basis of mistaken advice, it was still void and therefore an unenforceable transaction. The declaration therefore feil within s. 423 of the Act and was voidable, being for the purpose of putting property beyond the reach of creditors.' Zie hierover Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 236: 'A transaction may be avoided under section 423 even where a person enters into a transaction at a time where he has no creditors but is thinking of embarking upon a risky activity, such as a new business, and wishes to protect assets form the claims of future creditors.' Zie over deze problematiek ook Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 989 (ten aanzien van Chohan v Saggar [1992] BCC 306): 'The inclusion of persons who 'may at some time make a claim' against the debtor envisages potential future creditors who, individually unknown to the debtor at the time of the transaction, become victims of a risky business enterprise against the consequences of failure of which the debtor seeks to protect himself at the outset.' Zie verder over deze problematiek met een bespreking van de rechtspraak onder het oude recht, Armour, Dunsactions Defrauding Creditors, p. 110.
Sands v. Clitheroe [2006] BPIR 1000.
Zie ook Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 983 ten aanzien van de werking van artikel 423 IA: 'The jurisdiction primarily concerns individuals, but it also extends to transactions made by companies.'
Official Report: House of Commons Standing Committee E 1984-85, Col 406. Zie voor de eerdere bespreking van deze passage in het kader van artikel 238IA, hierboven § 3.2.1.1.
Zie hierboven § 3.2.1.1.
Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 239.
Het onderscheid is wel enigszins kunstmatig. Door een ruime werking van artikel 423IA maakt het verschil of men een rechtspersoon opricht en daarin een bedrag van GBP 100.000 als risicokapitaal stort en het geval waarin men een bestaande rechtspersoon met een eigen vermogen van bijvoorbeeld GBP 500.000 lichter maakt door handelingen met een niet marktconforme tegenprestatie en slechts GBP 100.000 achterlaat.
Artikel 423IA vereist dat de schuldenaar met de transactie het doel had om verhaal te bemoeilijken of onmogelijk te maken of anderszins het doel had om de schuldeisers te benadelen. Artikel 423 IA kent geen bepalingen die de bewijslast omkeren, ook niet in geval van gerelateerde partijen. De toepassing en interpretatie van het artikel blijkt tot veel onduidelijkheden aanleiding te geven.1 Dit betreft zowel de vraag of de schuldenaar met het vereiste doel (for the purpose) heeft gehandeld als hoe met de complicatie moet worden omgegaan indien de schuldenaar met zijn handelen meerdere doelen nastreefde.
Anders dan de titel van de bepaling doet vermoeden, waar gesproken wordt over `clefrauding' , is niet vereist dat de bewindvoerder aantoont dat de schuldenaar met oneerlijke bedoelingen heeft gehandeld.2 De vraag komt daarbij op of het doel van het handelen rechtstreeks moet worden bewezen of ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid. Hoewel de commissie Cork expliciet de aanbeveling had gedaan dat de vereiste bedoeling zou kunnen worden aangenomen wanneer het gevolg het natuurlijke en waarschijnlijke gevolg van het handelen zou zijn,3 is een dergelijke regel niet gecodificeerd in artikel 423 IA. Armour stelt echter dat betoogd kan worden dat het rechters onder de nieuwe bepaling vrij staat om de bepaling overeenkomstig de aanbeveling van de commissie Cork toe te passen.4
Niet vereist is dat het enige doel van de schuldenaar was vermogensbestanddelen buiten de mogelijkheden van verhaal te plaatsen of zijn schuldeisers te benadelen,5 maar wel dat dit een daadwerkelijk doel was.6 Aanvankelijk leek nog wel vereist dat benadeling het dominante doel zou moeten zijn, hetgeen expliciet als vereiste werd geformuleerd in Chohan v Saggar:7 Latere jurisprudentie gaat ervan uit dat voldoende is dat het gewraakte doel substantieel is, en stelt niet als vereiste dat het dominante doel van de handeling dient te zijn.8
Voor alle gevallen waarop artikel 423IA van toepassing is, speelt de subjectieve gesteldheid van de wederpartij geen rol bij de vraag of de transactie aantastbaar is.9 Nu is dit minder bevreemdend dan dit mogelijk op het eerste gezicht lijkt. Artikel 423 IA is namelijk slechts toepasselijk op die transacties die zijn verricht at an undervalue, waarbij het waardeverschil significant dient te zijn. Hierin ligt reeds een aanwijzing besloten dat twijfels rijzen bij de goede trouw van de derde. Verder geldt hier hetzelfde als is opgemerkt ten aanzien van de werking van de artikel 238 IA ten aanzien van transactions at an undervalue, namelijk dat een uitgesproken sanctie er in de eerste plaats op gericht zal zijn om de bevoordeling van de wederpartij ongedaan te maken en daar ook toe beperkt zal zijn.10 En ten slotte, hoewel dat niet met zoveel woorden wordt betoogd in de literatuur, dient m.i. aangenomen te worden dat net als het geval is bij artikel 238 IA en 239 IA ook bij artikel 423 IA bij het bepalen van de sanctie rekening gehouden kan worden met de subjectieve gesteldheid van de wederpartij.11 Eventuele goede of kwade trouw dienen dan ook niet verdisconteerd te worden bij het bepalen of de transactie aantastbaar is, maar bij het bepalen wat de gevolgen daarvan zijn.
In de vorige paragraaf (§ 3.2.5.2) is er reeds op gewezen dat artikel 423IA niet vereist dat de schuldeisers die benadeeld zijn door het handelen, reeds die hoedanigheid hadden op het moment van de gewraakte handeling. Hiermee is artikel 423 IA onder omstandigheden ook van toepassing indien de schuldenaar goederen onder de waarde vervreemdt en deze aldus buiten het bereik van schuldeisers plaatst op een moment dat deze een risicovol project entameert of overweegt.12Een recent geval van toepasselijkheid van artikel 423 IA in dergelijke gevallen betreft Sands v Clitheroe 13 In dit geval had een advocaat zijn huis overgedragen, kennelijk zonder gelijke tegenprestatie, aan zijn vrouw 15 jaren voordat hij insolvent werd verklaard. De rechter overwoog dat artikel 423 IA van toepassing was omdat Clitherou het doel had gehad om het huis buiten het bereik van zijn schuldeisers te plaatsen. Clitherou had namelijk het advies van zijn advocatenkantoor opgevolgd dat beoogde de families van de werkzame advocaten te beschermen tegen eventuele aansprakelijkheidsprocedures tegen de advocaten. Verder kwam vast te staan dat geen andere doelen werden nagestreefd met de transactie (zoals bijvoorbeeld het verlagen van belastingen). Mevrouw Clitherou werd veroordeeld de helft van de waarde van het huis aan de bewindvoerder over te dragen.
Bij gevallen als Sands v Clitheroe dient bedacht te worden dat artikel 423IA van aanzienlijk groter belang is voor natuurlijke personen dan voor rechtspersonen.14 Het artikel lijkt vooral van belang te zijn in die gevallen waarin de schuldenaar toch nog het gebruik van de goederen houdt via gerelateerde partijen, ook nadat hij formeel insolvent is, zoals het geval was in Sands v Clitheroe. Bij rechtspersonen speelt een dergelijk risico niet direct omdat de rechtspersoon in insolventie wordt vereffend door de bewindvoerder. In dit verband kan hetgeen is opgemerkt ten aanzien van de doelen van artikel 238 IA verhelderend werken voor de werking van artikel 423 IA. Hier gaf de Under-Secretary of State de volgende toelichting op het wetsvoorstel:
'The existence of a period during which transactions at an undervalue are chargeable retrospectively .... is a safeguard to prevent a person entering into business from, in effect, giving away his personal assets in a way that ensures he still has the use of them in case the business goes badly an he subsequently becomes bankrupt.'15
Algemeen wordt aangenomen dat dit gestelde doel voor artikel 238IA van weinig verklarende waarde is voor de werking van artikel 238 IA.16 De gedachte hier verwoord, past echter wel ten dele als verklaring voor de werking van artikel 423 IA. Opgemerkt is reeds dat artikel 423 IA, anders dan artikel 238 IA, niet werkt met een relevante periode. Dit past ook minder voor zover men als doel stelt dat een natuurlijk persoon niet het gebruik van goederen kan veiligstellen indien deze aan een risicovol project begint of meer algemeen met handelingen enkel beoogt goederen buiten bereik van (mogelijke) schuldeisers te plaatsen, maar daar nog wel zelf het genot van houdt.
Hoewel artikel 423IA in de praktijk van groter belang is voor natuurlijke personen dan voor rechtspersonen, kan de problematiek van het verminderen van verhaalsmogelijkheden alvorens een risicovol project te entameren, uiteraard ook spelen bij rechtspersonen. Indien een rechtspersoon de verhaalsmogelijkheden vermindert door actief naar de moeder over te hevelen omdat nieuwe risico's ondernomen worden, zal het artikel van toepassing kunnen zijn. Artikel 423 IA zal echter relatief eenvoudig buiten de deur gehouden kunnen worden doordat men niet activa overhevelt, maar een nieuwe rechtspersoon opricht en daar de activiteiten in onderbrengt. Voor de toepassing van artikel 423 IA zal het te volgen scenario tot zeer verschillende uitkomsten leiden indien de activiteiten mislukken. Illustratief is hier de beschrijving door Parry van de beperkingen die kleven aan een leerstuk als transactions defrauding creditors en meer algemeen aan transaction avoidance:
`On the other hand, it should be noted that there would be lilde scope for the use of section 423 where a litigant is seeking to get to the assets of a parent company in order to satisfy a claim he has against a subsidiary which was incorporated to carry out a particular business activity and shield the parent company from potential liabilities arising from that. A relevant scenario would be where a cash rich company, 'Company A', sets up a subsidiary company,
`company B' to carry out some risky venture which, if it was carried out by CompanyA, might threaten Company A's solvency. Even though Company B is set up to evade the claims of creditors, section 423 could not be invoked to deprive CompanyA of its limited liability: the options under section 425 would seem only to extend to Company B transferring assets back to Company A. Accordingly, this remedy would not enable Company B's creditors to bring an action against Company A.'17
Deze uitkomst maakt duidelijk dat het wel geoorloofd is om risicovolle activiteiten onder te brengen in een aparte entiteit, maar dat het onder omstandigheden mogelijk niet geoorloofd is om risico's te beperken door goederen buiten het vermogen van de schuldenaar te brengen. Dit geldt in elk geval voor natuurlijke personen en mogelijk ook voor rechtspersonen.18 De toepasselijkheid van artikel 423IA op rechtspersonen zal m.i. veel beperkter zijn omdat deze zijn eigen insolventie in de regel niet overleeft en daarmee ook niet middels dergelijke handelingen toch het gebruik over goederen kan weten te houden.