3.2.4 Identiteitsbehoud

Lagere Nederlandse rechters hebben zich bij de vraag naar identiteitsbehoud met name gefocust op de vraag of sprake is van een arbeids- of kapitaalintensieve sector.1 In hoofdstuk 6 (Rechtsvergelijking materiële recht overgang van onderneming) zal ik door middel van een rechtsvergelijking onderzoeken hoe hiermee in de andere landen wordt omgegaan en of naar aanleiding daarvan aanbevelingen zijn te formuleren.

In het arrest Verbeek/Process House oordeelde de Hoge Raad dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen in die zaak op nihil moest worden gesteld omdat de verkrijger voor de overgang al vergelijkbare activiteiten verrichtte.2 De Hoge Raad wil kennelijk geen Spijkersfactor laten meewegen die uit de aard van de situatie geen verandering kan ondergaan. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Welkoop ’t Rijpje – onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie – dat het enkele feit dat er geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden niet de conclusie rechtvaardigt dat van overgang van een onderneming geen sprake is.3 Beslissend is immers of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven. Het behoud van identiteit blijkt met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer, waartoe alle Spijkersfactoren relevant zijn.

In het kader van identiteitsbehoud is de uitspraak van het Hof Amsterdam inzake zSolutions e.a. van belang.4 De werknemers waren in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van IT Alignment Associates B.V. (hierna: ITAA) een ICT-bedrijf met twaalf werknemers. ITAA was door IBM aangemerkt als “IBM Premier Business Partner”. Deze certificering leidde tot naamsbekendheid, leverde inkoopvoordelen op en bood ITAA de mogelijkheid bepaalde IBM-producten exclusief te verkopen. Begin 2010 is ITAA over een mogelijke overname in onderhandeling getreden met i3 Groep, die evenals ITAA in de ICT-branche opereerde en ook als IBM Business Partner was aangemerkt. Deze onderhandelingen resulteerden met ingang van 31 mei 2010 in een overname van 100% van de aandelen in ITAA door zSolutions B.V, een tot de i3 Groep behorende groepsmaatschappij. Bij persbericht van mei 2010, brief van mei 2010 en brief van 2 juni 2010 stelden ITAA en i3 Groep respectievelijk de buitenwereld, hun relaties en hun werknemers van deze aandelenovername op de hoogte. De werkwijze van ITAA is in de daaropvolgende periode op die van i3 Groep afgestemd. In de loop van 2010 liep de omzet van ITAA terug, waarna ITAA op 8 februari 2011 failliet werd verklaard. Bij brieven van 14 februari 2011 zegde de benoemde curator de arbeidsovereenkomsten tussen ITAA en de werknemers op. De werknemers stelden vervolgens dat deze opzegging geen effect sorteerde, omdat zij op de voet van artikel 7:663 BW bij één van de tot de i3 Groep behorende vennootschappen in dienst waren. De kantonrechter wees de vorderingen van de werknemers toe, waarna hoger beroep werd ingesteld.

Het Hof Amsterdam stelde vast dat uit de berichtgeving van i3 Groep kon worden afgeleid dat i3 Groep in 2010 in ieder geval het voornemen had ITAA over te nemen in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW. In deze berichtgeving trad i3 Groep als een eenheid naar buiten. Ook op grond van de feitelijke situatie, onder meer het feit dat het personeel van ITAA na de aandelenovername werkzaamheden voor de i3 Groep was gaan verrichten, de werkwijze van ITAA na de aandelenovername vrijwel onmiddellijk was geïntegreerd in die van de i3 Groep en de aandelenovername consequenties had voor de klantenkring van de ITAA, ging de transactie verder dan de op een aandelentransactie volgende integratie, waarvan volgens de i3 Groep sprake was. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden wezen erop dat aan de Spijkercriteria was voldaan. Dat de i3 Groep niet of nauwelijks materiële activa van de werkgever overnam deed daaraan niet af. Niet in geschil was dat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve sector is. De economische activiteit van ITAA werd na de aandelenovername op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam van de i3 Groep werd gebruikt. Daarom was sprake van een overgang van onderneming. Ook als daarvan geen sprake was, werd de vordering toewijsbaar geacht nu de werknemers tevens stelden dat met de groep een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen als gevolg van gewekt vertrouwen, hetgeen inderdaad het geval was.5

Zodra in het kader van een aandelenovername sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt kan derhalve sprake zijn van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, maar de enkele aandelenoverdracht kan geen overgang van onderneming bewerkstelligen.