5.4.4 Verschil in benadering tussen het EHRM en HvJEU

Opmerkelijk is dat het HvJEU met zijn uitspraak van 5 september 2012 de redeneerlijn van het EHRM enigszins afbuigt. Ten eerste impliceert de uitspraak van het EHRM dat er pas sprake kan zijn van een daad van vervolging wanneer deze schending tevens een vrees voor schending van artikel 3 EVRM inhoudt. Het HvJEU overwoog daarentegen voorop dat een daad van vervolging reeds het resultaat kan zijn van een aantasting van de godsdienstvrijheid, los van de vraag of deze aantasting ook een vrees voor schending van artikel 3 EVRM impliceert. Ten tweede overwoog het EHRM dat artikel 9 EVRM de verdragsstaten er niet toe verplicht vreemdelingen bescherming te bieden als zij hun godsdienst in hun land van herkomst niet op gelijke wijze kunnen uitoefenen als in de verdragsstaat waar om toelating is verzocht. Met deze stellingname bevestigt het EHRM het idee dat er een klasse bestaat tussen verschillende godsdienstige uitingen en gedragingen, zoals dit ook naar voren komt in het onderscheid tussen het forum internum en forum externum en in het uitgangspunt van de ABRvS (en de staatssecretaris). Immers, wanneer het land van herkomst aan een vreemdeling niet dezelfde mate van bescherming hoeft te garanderen als het land van aankomst, impliceert dit dat een zekere aantasting van de godsdienstvrijheid door de vreemdeling dient te worden geaccepteerd. Maar, de vraag is dan welke aantasting wel en welke niet dient te worden geaccepteerd? Daarmee maakt deze redenering de weg vrij voor het idee dat een godsdienst altijd een bepaalde rangorde veronderstelt in godsdienstige uitingen en gedragingen.

Het HvJEU dicht daarentegen een belangrijke rol toe aan de beleving van de vreemdeling. Wanneer die vindt dat zijn godsdienstvrijheid is aangetast dan dient het land van aankomst daar grote waarde aan te hechten, zelfs indien voor de betrokken religieuze gemeenschap het beleven van een dergelijke godsdienstige praktijk niet bepalend is. Daarbij stelt het HvJEU de godsdienstvrijheid in uiterlijke zin centraal. Dat wil zeggen dat een aantasting ervan alleen een daad van vervolging kan opleveren wanneer het gaat om de godsdienstbeleving die voor de buitenwereld kenbaar is, waarmee weliswaar de innerlijke geloofsovertuiging wordt uitgesloten maar voor het overige alle mogelijke uitingen en gedragingen zijn inbegrepen. De consequentie is dat aan de vreemdeling de vrijheid wordt gelaten zelf te bepalen wat voor hem geldt als een belangrijke godsdienstige uiting of gedraging en daarmee een breuk met de leer van het onderscheid tussen het forum internum en forum externum. Het idee dat er op een objectiverende manier kan worden vastgesteld welke uitingen en gedragingen behoren tot de kern van een godsdienst, en dat de rechter daaraan kan toetsen, wordt daarmee losgelaten.

We kunnen stellen dat in tegenstelling tot het HvJEU de Nederlandse benadering en de benadering van het EHRM veronderstellen dat godsdienstige uitingen en gedragingen kunnen worden gerangschikt in een privé en publiek domein. Ze geven daarmee een inhoudelijke duiding van godsdienst. Deze benadering past bij het ideaal van het liberaal gezindteliberalisme waarin het onderscheid tussen een privé domein en een publiek domein een belangrijk uitgangspunt is.

Overigens heeft de uitspraak van het HvJEU geleid tot aanpassing van het nationale beleid en jurisprudentie. Bij uitspraak van 20 juli 20151 overweegt de ABRvS conform de uitspraak van het HvJEU dat:

Het ABRvS laat het discretievereiste geheel los. In deze concrete zaak over vreemdelingen die in Nederland vanuit de islam tot het christendom waren bekeerd keurde de ABRvS het handelen van de staatssecretaris af door te stellen dat de staatssecretaris ten onrechte had verwacht dat ‘de vreemdelingen zich bij terugkeer in Pakistan terughoudend opstellen bij het uitoefenen van hun geloofsuitoefening’.2 De ABRvS overweegt bovendien:

Uit deze uitspraak blijkt dat de staatssecretaris, als hij eenmaal geloofwaardig heeft geacht dat een asielzoeker een bepaalde geloofsovertuiging heeft, uit de verklaringen van die asielzoeker moet afleiden op welke wijze hij bij zijn terugkeer zijn geloof zou willen uiten. Daarbij maakt de ABRvS conform de uitspraak van het HvJEU geen onderscheid tussen geloofsuitingen in de besloten kring of in de privésfeer (forum internum) en openbare geloofsuitingen.3