Rb. Amsterdam, 29-04-2015, nr. C/13/518298 / HA ZA 12-667

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MELODY LINE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisers,

advocaat mr. J. de Groot te Amstelveen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST/WATERGRAAFSMEER),

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers gezamenlijk] en De Gemeente worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij tussenvonnis van 11 september 2013 is overwogen dat als uitgangspunt dient te worden genomen dat ten gevolge van de door De Gemeente verstrekte garantie sprake was van lagere financieringslasten voor SOS en dat deze lagere financieringslasten mogelijk hebben geleid tot lagere exploitatiekosten voor MAE althans MuzyQ, hetgeen een voordeel kan opleveren ten opzichte van concurrenten (zie onder 4.20 en 4.21.). Voorts is overwogen dat het handelen van De Gemeente in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel (zie onder 4.22.). Vervolgens is [eisers gezamenlijk] opgedragen te bewijzen dat het feit dat De Gemeente zich garant heeft gesteld voor SOS heeft geleid tot een daling in de marktaandelen van The Jam en Melody Line en dientengevolge tot omzetschade voor [eisers gezamenlijk] (zie onder 4.26.).

Nadat getuigen zijn gehoord heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 oktober 2014 (hierna: het tweede tussenvonnis) geoordeeld dat de garantie van De Gemeente heeft geleid tot exploitatie van MuzyQ op een wijze die ertoe heeft geleid dat klanten van [eisers gezamenlijk] zijn overgestapt naar MuzyQ, namelijk door het lokken van klanten met gratis oefenruimte, het aanbieden van kortingen en het bieden van een aantrekkelijkere prijs/kwaliteitverhouding. Dit heeft een daling van de marktaandelen van [eisers gezamenlijk] tot gevolg gehad en heeft geleid tot omzetschade. Dat er - zoals De Gemeente aanvoert - bij sommige muziekmakers (ook) andere redenen voor een overstap zijn geweest (logistieke redenen, andere blokuren) zal moeten worden meegewogen bij de vaststelling van de omvang van de schade (zie onder 2.17. van het tweede tussenvonnis). Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes omtrent de geleden schade. In rechtsoverweging 2.18. van het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat door het faillissement van MuzyQ (op 11 april 2014) de periode waarover schade is geleden in tijd is beperkt.

Ter onderbouwing van het gevorderde voorschot hebben [eisers gezamenlijk] diverse rapporten in het geding gebracht van de door haar geraadpleegde deskundige Boonzaaijer. In deze rapporten wordt de schade van The Jam Oefenstudio's geschat op een bedrag van € 680.825,= bij een gelijkblijvende trend qua omzet en op € 1.054.717,= bij een trend van 5% omzetgroei per jaar. Voor Melody Line wordt de schade geschat op € 497.597,= bij een gelijke omzettrend en op € 847.377,= bij 5% jaarlijkse groei. [eisers gezamenlijk] heeft voorts aangevoerd dat na het faillissement van MuzyQ op 11 april 2014 de exploitatie van de oefenruimtes van MuzyQ is voortgezet tot 1 juni 2014, zodat bij de begroting van de schade in ieder geval uitgegaan dient te worden van de periode tot 1 juni 2014. [eisers gezamenlijk] betoogt verder dat de schade ook na het faillissement van MuzyQ voortduurt nu De Gemeente het pand heeft verhuurd aan Astoria Vastgoed tegen - kort gezegd - zeer gunstige voorwaarden en vervolgens een nieuwe partij genaamd Q-factory de bedrijfsactiviteiten van MuzyQ heeft overgenomen. Ook de schade die [eisers gezamenlijk] hierdoor lijdt staat volgens [eisers gezamenlijk] - kort samengevat - in causaal verband met het onrechtmatig handelen van De Gemeente.

De Gemeente betwist dat de schattingen van Boonzaaijer juist zijn en stelt dat er meer informatie voorhanden is dan waar Boonzaaijer rekening mee heeft gehouden. De Gemeente heeft een rapport in het geding gebracht van Horatio Schade-auditors B.V. (hierna: Horatio). Volgens Horatio dient de omzetderving die door Boonzaaijer is berekend te worden gecorrigeerd in die zin dat gekeken moet worden waar de bands zijn gebleven die eerst klant waren van [eisers gezamenlijk] en dat op een gegeven moment niet meer waren om het causaal verband vast te stellen tussen de omzetderving van [eisers gezamenlijk] en de aan De Gemeente verweten onrechtmatige gedraging. Voorts stelt De Gemeente dat in de rapporten van Boonzaaijer is uitgegaan van een te ruime periode waarin schade is geleden beginnend in januari 2009, terwijl dit 1 mei 2009 (zijnde de startdatum van MuzyQ) dient te zijn. Volgens het rapport van Horatio komt de schade voor Melody Line uit op een bedrag van € 82.021,= en voor The Jam Oefenstudio's op € 133.231,=. Voorts betwist De Gemeente dat [eisers gezamenlijk] ook na het faillissement van MuzyQ nog schade lijdt die valt toe te rekenen aan De Gemeente.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:97 BW als uitgangspunt geldt dat indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld deze wordt geschat. [eisers gezamenlijk] heeft een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 100.000,= per onderneming. Deze vordering kan in verband met het restitutierisico in beginsel alleen worden toegewezen indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Zowel [eisers gezamenlijk] als De Gemeente hebben rapporten in het geding gebracht ter onderbouwing van de schade en betwisten over en weer de door elkaar gehanteerde uitgangspunten. In het kader van de schadestaatprocedure zal de rechtbank wellicht een deskundige dienen te benoemen die de schade van [eisers gezamenlijk] nader dient te onderzoeken. De Gemeente betwist echter niet dat de schade van The Jam Oefenstudio's het gevorderde voorschot overstijgt, zodat de rechtbank het door [eisers gezamenlijk] gevorderde voorschot ten aanzien van The Jam Oefenstudio's zal toewijzen.

Ten aanzien van Melody Line heeft De Gemeente betwist dat de door haar geleden schade een bedrag van € 82.021,= overstijgt. De rechtbank zal het gevorderde voorschot ter zake van Melody Line - als in zoverre niet betwist - tot voornoemd bedrag toewijzen en voor het overige afwijzen, nu niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen of er meer schade is geleden. In het kader van de te voeren schadestaatprocedure kan het debat tussen partijen omtrent welke schade door [eisers gezamenlijk] is geleden en of er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van De Gemeente jegens [eisers gezamenlijk] en het ontstaan van de concurrentie door Q-factory, in volle omvang worden gevoerd.

Hetgeen De Gemeente in haar antwoordakte heeft aangevoerd omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad en de door De Gemeente voorgestelde voorwaarde te verbinden aan de uitvoerbaarheid bij voorraad, zal worden afgewezen, nu er geen termen aanwezig zijn voor toewijzing.

[eisers gezamenlijk] heeft vanwege het faillissement van MusyQ, geen belang meer bij de gevorderde nietigverklaring van de garanties, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

[eisers gezamenlijk] heeft voorts een bedrag gevorderd in verband met kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen die kosten voor vergoeding in aanmerking die redelijkerwijs zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De rechtbank zal achtereenvolgens de verschillende door [eisers gezamenlijk] gevorderde bedragen beoordelen.

Het door [eisers gezamenlijk] gevorderde bedrag aan advocaatkosten van € 5.000,=, exclusief btw wegens overleg van de advocaat met de deskundige, zal worden afgewezen. Deze werkzaamheden worden geacht te zijn inbegrepen in de proceskostenveroordeling.

Ten aanzien van het gevorderde bedrag aan kosten in verband met het opstellen van deskundigenrapporten door Boonzaaijer geldt het volgende. [eisers gezamenlijk] heeft een bedrag van € 5.503,= inclusief btw, gevorderd in verband met de factuur van februari 2013, alsmede een geschat bedrag van € 1.575,= exclusief btw (derhalve inclusief btw € 1.905,75) ter zake de aanvullende deskundigenrapporten die door Boonzaaijer zijn opgesteld in de periode van 2012 tot 1 januari 2014. Deze kosten komen gelet op artikel 6:96 lis 2 sub b BW wel voor vergoeding in aanmerking en zullen in het kader van het gevorderde voorschot worden toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze kosten redelijk in de zin van voornoemd artikel.

Het door [eisers gezamenlijk] gevorderde bedrag van € 650,= wegens een bespreking met de curator zal eveneens worden toegewezen. Deze kosten zijn niet betwist door De Gemeente en kunnen worden beschouwd als redelijk in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

Tenslotte vordert [eisers gezamenlijk] een bedrag aan buitengerechtelijke kosten, groot € 5.000,=, exclusief btw. Hiervoor stelt [eisers gezamenlijk] diverse besprekingen te hebben gevoerd met De Gemeente. De rechtbank acht de gevorderde kosten redelijk in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW en zal deze dan ook toewijzen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient De Gemeente een bedrag aan [eisers gezamenlijk] te betalen wegens het verschuldigde voorschot groot:

€ 100.000,00 (zie r.o. 2.5.)

82.021,00 (zie r.o. 2.6.)

7.408,75 (zie r.o. 2.11.)

650,00 (zie r.o. 2.12.)

5.000,00 (zie r.o. 2.13)

Totaal € 195.079,75

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal De Gemeente, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, welke de rechtbank aan de zijde van [eisers gezamenlijk] begroot op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht 1.789,00

- getuigenkosten 29,00

- salaris advocaat 7.105,00 (5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 8.999,17

De rechtbank

verklaart van recht dat De Gemeente jegens [eisers gezamenlijk] aansprakelijk is voor de schade die door [eisers gezamenlijk] is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van De Gemeente jegens [eisers gezamenlijk] door zich garant te stellen voor SOS jegens FGH Bank,

veroordeelt De Gemeente tot vergoeding aan [eisers gezamenlijk] van die schade, op te maken bij staat,

veroordeelt De Gemeente bij wijze van voorschot op de door [eisers gezamenlijk] geleden schade te betalen aan [eisers gezamenlijk] een bedrag van € 195.079,75 (honderd vijfennegentigduizend negenenzeventig euro en vijfenzeventig cent);

veroordeelt De Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eisers gezamenlijk] tot op heden begroot op € 8.999,17,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. C.M.E. de Koning en mr. D.J. Markx, rechters, bijgestaan door mr. A. Vogelzang, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.

*

wonende te [woonplaats 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

eisers,

advocaat mr. J. de Groot te Amstelveen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST/WATERGRAAFSMEER),

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] (gezamenlijk [eisers]) worden genoemd en gedaagde zal De Gemeente worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser 2] en [eiser 1], handelend onder de naam [naam 1], exploiteren, ieder voor eigen rekening, een onderneming die in Amsterdam oefenstudio’s verhuurt aan muziekgroepen.

De stadsdeelraad van stadsdeel Oost van De Gemeente heeft op 26 april 2004 een ‘Stedenbouwkundig Plan Polderweggebied’ vastgesteld. Het Polderweggebied in Amsterdam wordt begrensd door [straatnaam 1], [naam 2] en [naam 3] en wordt tegenwoordig ook wel aangeduid als [naam 4]. Conform het plan zijn in het Polderweggebied na een bodemsanering woningen gerealiseerd, alsmede (onder meer) een muziekmakerscentrum genaamd [centrum 1] (hierna: [centrum 1]). Bij [centrum 1] kunnen (onder meer) oefenruimtes voor het maken van (versterkte en onversterkte) muziek worden gehuurd.

In de ontwikkelfase van [centrum 1] heeft De Gemeente gesprekken gevoerd met [eiser 2] en Stichting Orfeos Studio’s, een stichting die zich – kort gezegd – bezig houdt met (het promoten van) de realisatie van oefenruimtes voor muziekmakers (hierna: SOS). [eiser 2] heeft zich uiteindelijk teruggetrokken omdat zij de plannen van De Gemeente voor het nieuwe muziekmakerscentrum onrealistisch vond. De Gemeente heeft SOS opdracht gegeven [centrum 1] verder te ontwikkelen. SOS heeft op enig moment aan De Gemeente kenbaar gemaakt dat een door haar beoogde geldverstrekker, FGH Bank N.V. (hierna: FGH Bank), voor de financiering van de bouw van [centrum 1] de eis van een gemeentelijke (continuïteits)garantie stelde.

Het Concept-verslag raadscommissie Wonen etc. van stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente van 17 januari 2005 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

[naam 5][naam 5] vraagt of de exploitatie rond kan komen zonder continuïteitsgarantie.

[naam 6] antwoordt dat dit mogelijk is. Het gebouw wordt dan wel duurder. (…)

[naam 7] merkt op dat de gemeentegarantie het de bank wettelijk mogelijk maakt om een lager rentepercentage door te rekenen. (…)”

Een voordracht aan de stadsdeelraad van stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente betreffende de “Continuïteitsgarantie muziekcentrum Polderweggebied”, gedateerd 30 mei 2005, luidt, voor zover thans relevant, als volgt:

“(…)

Om de haalbaarheid van de plannen te vergroten is het stadsdeel verzocht een gemeentegarantie te verstrekken voor het af te sluiten leasecontract tussen de SOS en de Fries Groningse Hypotheekbank (continuïteitsgarantie). In geval van het verstrekken van een gemeentegarantie hanteert de bank een aanzienlijk gunstiger rentepercentage, waardoor de leasekosten dalen en de financiële haalbaarheid van het plan nog verder wordt vergroot. (…)”

Op 23 augustus 2007 hebben SOS, De Gemeente en FGH Bank een garantieovereenkomst getekend, waarin De Gemeente zich aanvankelijk garant heeft gesteld voor een bedrag van EUR 23.600.000,00. Later is deze garantie nog eens uitgebreid met

EUR 2.500.000,00. De garantieovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

ONDERGETEKENDEN:

Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer

(…)

en

Gemeente Amsterdam/DMO

(…)

hierna (…) te noemen: ‘de garant’,

verklaart zich hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk en als eigen verplichting garant te stellen voor:

Stichting Orfeos Studio

(…)

hierna te noemen: ‘de debiteur’

jegens:

FGH Bank N.V.

(…)

hierna te noemen: ‘de bank’

tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting van de debiteur jegens de bank tot betaling van de leninglasten uit hoofde van de geldleningsovereenkomst(en), die de debiteur met de bank heeft gesloten en nog zal sluiten (…) inzake een nieuw te bouwen Muziekmakerscentrum te Amsterdam, (Polderweggebied, Oost-Watergraafsmeer)(…)

Het maximale bedrag dat de bank uit hoofde van de garantie bij de garant kan vorderen, is gelijk aan de jaarlijks verschuldigde rente en aflossing die voortvloeien uit de geldleningsovereenkomst(en) met een maximum van € 1.500.000 per jaar.

(…)

Partijen komen overeen dat gedurende de eerste 10 jaar vanaf de ingangsdatum van de geldleningsovereenkomst de Gemeente Amsterdam/ het Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer als garant optreedt en de aansluitende tweede periode van 10 jaar de Gemeente Amsterdam/DMO.

Calamiteitendepot en achterstand in betaling

(…)

Door de debiteur wordt bij de bank een calamiteitendepot ad € 1.000.000,-- (…) aangehouden.

(…)

De volgende bedragen zullen eerst ten laste van dit calamiteitendepot worden gebracht;

- achterstand in de betaling van de leninglasten;

- achterstand in de betaling van enige andere aan de bank verschuldigde bedragen uit hoofde van de te sluiten geldleningsovereenkomst,

alvorens de bank een beroep op onderhavige garantie zal doen.

(…)

Hypotheek

Tot zekerheid voor de vordering van de garant op de debiteur als gevolg van het inroepen van onderhavige garantie door de bank, zal door de debiteur een recht van hypotheek gevestigd worden op de onroerende zaak ten behoeve van de garant. (…)

Recht van eerste koop

Op schriftelijk verzoek van de garant aan de debiteur kan de garant, zodra de bank voormeld calamiteitendepot heeft uitgeput en derhalve een beroep heeft gedaan op onderhavige garantie, haar recht van eerste koop uitoefenen. (…)”

Nadat de bouw van [centrum 1] verwezenlijkt was, heeft SOS [centrum 1] verhuurd aan Muziekmakerscentrum Amsterdam Exploitatie B.V. (hierna: MAE), die [centrum 1] is gaan exploiteren. De bestuurder van de enig aandeelhouder van MAE, [naam 6] is tevens één van de bestuurders van SOS.

Bij besluit van de deelraad stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente van 26 januari 2009 zijn de activiteiten van MAE aangemerkt als een dienst van algemeen economisch belang (DAEB).

Een memo aan de raadsleden van de deelraad stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente, gedateerd 25 augustus 2010, dat blijkens de inleiding hiervan naar aanleiding van de deelraadsvergadering van 26 juli 2010 is opgesteld om een overzicht te geven van alle relevante ontwikkelingen en besluiten over de periode 2004-2010 inzake [centrum 1] en dat met name als doel heeft om een beeld te geven van de besluitvorming inzake de verleende garantie, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Op 13 december 2004 ontvangt stadsdeelwethouder[naam 8] van de initiatiefnemers (SOS) een brief waarin de voordelen van de continuïteitsgarantie zijn opgenomen:

 De FGH Bank kan een aanzienlijk lager tarief rekenen, waardoor de kosten lager zijn dan in een reguliere financieringsconstructie en derhalve de continuïteit van de vastgoedexploitatie – en dus ook de functie – optimaal wordt gewaarborgd. (…)”

MAE heeft geen huur betaald aan SOS, waardoor SOS niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de financiering jegens FGH Bank kon voldoen. Conform hetgeen is bepaald in de garantieovereenkomst is het calamiteitendepot aangesproken. Op 1 oktober 2010 was het calamiteitendepot uitgeput en bij brief van 30 september 2010 is het stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente door FGH Bank aangesproken als garant.

Bij brief van 7 januari 2011 heeft het stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente SOS uit hoofde van een akte van vrijwaring aangesproken voor het door haar op grond van de garantie uitbetaalde bedrag. De Gemeente heeft (in ieder geval) tot

7 februari 2013 (de datum van de voortzetting van de comparitie van partijen) geen regres genomen op SOS en/of MAE inzake het door haar op grond van de garantie betaalde bedrag.

[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat De Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] door zich garant te stellen voor SOS jegens FGH Bank en dat de door De Gemeente afgegeven garanties zoals in de dagvaarding beschreven nietig zijn. Voorts vordert [eisers] veroordeling van De Gemeente tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding, op te maken bij staat, tot betaling van een voorschot van EUR 100.000,00 op de totale schadevergoeding aan [eiser 1] en [eiser 2] ieder en tot beëindiging van haar onrechtmatig handelen, kosten rechtens.

[eisers] stelt daartoe – kort gezegd – dat De Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door in strijd te handelen met artikel 2 van de Wet Financiering decentrale overheden (hierna: Wet Fido), met het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en met de Europese staatssteunregels in artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Tevens heeft De Gemeente volgens [eisers] in strijd gehandeld met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De beslissing om zich garant te stellen voor SOS jegens FGH Bank kan aan De Gemeente worden toegerekend en staat in direct causaal verband met de daling van de marktaandelen van [naam 1] en [eiser 2] en de omzetschade die [eisers] dientengevolge heeft geleden, aldus [eisers]

De Gemeente voert gemotiveerd verweer en betwist – samengevat – dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] De garantie is volgens De Gemeente niet in strijd met de Wet Fido, met het kartelverbod of met de Europese staatssteunregels. Ook anderszins heeft De Gemeente niet onrechtmatig gehandeld zodat zij niet gehouden is tot betaling van schadevergoeding en alle vorderingen van [eisers] dienen te worden afgewezen, aldus De Gemeente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Wet Fido

[eisers] stelt dat De Gemeente geen garantie had mogen verlenen aan SOS, aangezien dit ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet Fido uitsluitend is toegestaan ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak. Met de exploitatie van [centrum 1] is echter geen publieke taak gemoeid, aldus [eisers]

De Gemeente voert aan dat zij zich wel degelijk garant heeft gesteld ten behoeve van de uitoefening van een publieke taak, namelijk het realiseren van een multi-facilitair centrum voor muziekbeoefening om een impuls te geven aan de levendigheid van het Polderweggebied. Uit de parlementaire geschiedenis volgt volgens De Gemeente dat het aan het openbaar lichaam zelf is om te bepalen wat de publieke taak inhoudt. Zodoende is geen sprake van strijd met artikel 2 lid 1 van de Wet Fido. Daarbij merkt De Gemeente op dat de door [eisers] gevorderde nietigheid van de garantie in elk geval niet voortvloeit uit de beweerdelijke strijd met voornoemd artikel. Daarnaast brengt De Gemeente nog naar voren dat artikel 2 van de Wet Fido niet strekt tot bescherming van de vermogenspositie van [eisers], aangezien de norm zich richt tot openbare lichamen. De Wet Fido is bedoeld als waarborg voor een solide financieringswijze van overheden en de strekking van de normen uit de wet is het op orde houden van de decentrale overheidsfinanciën, aldus De Gemeente.

De rechtbank overweegt dat hier in het midden kan blijven of De Gemeente zich garant heeft gesteld ten behoeve van de uitoefening van een publieke taak, nu De Gemeente terecht heeft aangevoerd dat de norm die is opgenomen in artikel 2 lid 1 van de Wet Fido zich richt tot openbare lichamen en niet is bedoeld om de vermogenspositie van [eisers] te beschermen. De rechtbank is van oordeel dat aan [eisers] geen beroep toekomt op voornoemd artikel nu niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste.

Kartelverbod

[eisers] meent voorts dat de garantstelling door De Gemeente in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw, welk artikel bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Volgens [eisers] kwalificeert De Gemeente in het onderhavige geval als een onderneming in de zin van de mededingingswet en levert de garantieovereenkomst een situatie op waarbij een verstoring van de markt optreedt. SOS althans MAE heeft immers een financieel voordeel op haar concurrenten [naam 1] en [eiser 2], nu haar financieringslasten door de garantie lager zijn en zij zonder huur te betalen een onderneming kan exploiteren. Dientengevolge is er volgens [eisers] sprake van oneerlijke concurrentie. Nu van een DAEB geen sprake is en de activiteiten van MAE ten onrechte als zodanig zijn bestempeld door De Gemeente is het verbod van artikel 6 Mw van toepassing en is de door De Gemeente verleende garantie nietig, aldus steeds [eisers]

De Gemeente betwist dat het verstrekken van de garantie valt onder de reikwijdte van artikel 6 lid 1 Mw. Daartoe voert De Gemeente allereerst aan dat zij niet handelde als een onderneming in de zin van die bepaling. De garantie is immers niet verstrekt als economische activiteit, dat wil zeggen uit hoofde van een activiteit waarbij De Gemeente als marktpartij bepaalde financiële diensten aanbiedt, maar in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, te weten ter stimulering van de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied, aldus De Gemeente. Ten tweede voert De Gemeente aan dat de garantie de strekking noch het gevolg had dat de mededinging merkbaar zou worden beperkt. De garantieovereenkomst heeft volgens De Gemeente geen afstemming van marktgedrag tot gevolg gehad, in die zin dat SOS, MAE, [naam 1] of [eiser 2] niet meer in staat zouden zijn om zelfstandig hun marktgedrag te bepalen, zodat het (Nederlandse of het Europese) kartelverbod hier volgens De Gemeente niet van toepassing is.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is of De Gemeente in het onderhavige geval kan worden aangemerkt als onderneming. De rechtbank overweegt dat onder een onderneming moet worden verstaan elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt vormt een economische activiteit. De rechtbank is van oordeel dat De Gemeente, door zich garant te stellen voor SOS en dientengevolge de financiële risico’s te dragen voor SOS, een economische activiteit heeft uitgeoefend. De Gemeente heeft daarmee immers een dienst aangeboden aan SOS die een bepaalde economische waarde vertegenwoordigt, te weten een rentevoordeel, de rechtbank verwijst hierbij naar overweging 4.20 waarin dit uitgebreider wordt gemotiveerd. Het standpunt van De Gemeente dat zij de garantie aan SOS heeft verstrekt in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, namelijk ter stimulering van de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied, is naar het oordeel van de rechtbank – in het licht van de betwisting hiervan door [eisers] – onvoldoende onderbouwd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat niet gebleken is dat sprake is van een marktfalen op de markt voor het aanbieden van oefenruimtes. [eisers] heeft onweersproken gesteld dat [naam 1] en [eiser 2] al jarenlang (grotendeels) dezelfde diensten aanbieden als MAE – zonder enige overheidssteun – en dat zij deze diensten desgewenst hadden kunnen uitbreiden in het Polderweggebied. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de stimulering van de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied mogelijk ook op andere manieren vorm had kunnen krijgen. Van een situatie waarin de betreffende activiteiten zonder ingrijpen van De Gemeente niet of op onvoldoende wijze konden worden aangeboden in het Polderweggebied, is dus niet gebleken. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat De Gemeente, door zich garant te stellen voor SOS, in het onderhavige geval als onderneming in de zin van de mededingingswet kan worden gekwalificeerd.

Voorts dient ingevolge artikel 6 lid 1 Mw beoordeeld te worden of sprake is van een overeenkomst tussen De Gemeente en SOS ofwel onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de betrokken partijen, die ertoe strekken of ten gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) wordt beperkt.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de garantieovereenkomst tussen De Gemeente en SOS op zich geen mededingingsbeperkend doel heeft. Om te bepalen of de garantieovereenkomst wel mededingingsbeperkende gevolgen heeft, zoals door [eisers] betoogd, dient ingevolge de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie een feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse verricht te worden, waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, NJ 2005,118). Gesteld noch gebleken is dat [eisers] een dergelijk onderzoek heeft verricht. [eisers] heeft de door haar gestelde mededingingsbeperkende gevolgen van de garantieovereenkomst slechts onderbouwd aan de hand van enkele omzetcijfers van [naam 1] en [eiser 2]. [eisers] heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd gesteld dat de garantieovereenkomst ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.

Voor zover [eisers] heeft bedoeld te stellen dat de omstandigheid dat De Gemeente (in ieder geval) tot 7 februari 2013 geen regres heeft genomen op SOS en/of MAE inzake het door haar op grond van de garantie betaalde bedrag als een tussen De Gemeente en SOS en/of MAE onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt kan worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat [eisers] dit onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal hieraan dan ook voorbij gaan. Het niet nemen van regres zal ook nog worden beoordeeld in het kader van het beroep van [eisers] op het zorgvuldigheidsbeginsel, zie hierna onder 4.23.

De vorderingen van [eisers], voor zover deze zijn gegrond op het kartelverbod, zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen.

Onrechtmatige staatssteun

Volgens [eisers] is de garantstelling door De Gemeente in strijd met artikel 107 lid 1 VWEU, welk artikel – kort gezegd – bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De garantstelling door De Gemeente kan volgens [eisers] worden aangemerkt als staatssteun in de zin van voornoemd artikel. [eisers] wijst daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2010 (LJN: BL4082), waarin is bepaald dat sprake is van staatssteun wanneer door een gemeente een garantie aan een kredietgever is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld. Zonder de garantie van De Gemeente had SOS de financiering volgens [eisers] nooit kunnen verkrijgen. [eisers] wijst erop dat de steunmaatregel niet conform artikel 108 lid 3 VWEU is aangemeld bij de Europese Commissie en meent dat de garantieovereenkomst nietig is krachtens artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Van een inbreuk op het staatssteunverbod van artikel 107 lid 1 VWEU is volgens De Gemeente geen sprake, omdat de garantie geen invloed heeft op de tussenstaatse handel. De garantie van De Gemeente strekt ter stimulering van de ontwikkeling van het Polderweggebied in Amsterdam Oost en zal niet tot gevolg hebben dat muzikanten zich naar Amsterdam zullen verplaatsen om daar te oefenen. [centrum 1] bedient alleen een lokale of mogelijk regionale markt en concurreert dus niet met in het buitenland gevestigde muziekmakerscentra. Van een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten ten gevolge van het verstrekken van de garantie door De Gemeente is dan ook geen sprake, aldus De Gemeente. Zo er met het verstrekken van de garantie al sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, dan geldt de steun volgens De Gemeente als compensatie voor een DAEB en is zij uit hoofde van artikel 106 lid 2 VWEU toch toelaatbaar. Nu de garantieovereenkomst niet als ongeoorloofde staatssteun kan worden aangemerkt, is nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW niet aan de orde, aldus steeds De Gemeente.

De rechtbank overweegt dat alleen sprake is van ongeoorloofde staatssteun als aan alle in artikel 107 lid 1 VWEU genoemde voorwaarden is voldaan. Één van die voorwaarden is dat de steunmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] het (potentiële) effect van de steun op de tussenstaatse handel – mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door De Gemeente – onvoldoende heeft onderbouwd. De stelling dat de muziekbranche internationaal is, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Alle door [eisers] overgelegde producties ter onderbouwing van de gestelde internationale activiteiten van [centrum 1] betreffen slechts wensen en ambities. Gesteld noch gebleken is dat er thans daadwerkelijk internationale activiteiten worden ontplooid door [centrum 1] of dat er internationale artiesten zijn die speciaal naar [centrum 1] komen om te repeteren. [centrum 1] opereert op een lokale, mogelijk regionale markt en (potentiële) invloed op de tussenstaatse handel kan derhalve niet zonder meer worden aangenomen. Dat betekent dat niet is voldaan aan één van voornoemde voorwaarden en dat daarom van ongeoorloofde staatsteun naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is. De overige voorwaarden kunnen onbesproken blijven.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Ter onderbouwing van haar stelling dat De Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, voert [eisers] aan dat, ingeval handelen in strijd met de wet niet aan de orde is, sprake is van handelen in strijd met hetgeen in het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Of daarvan sprake is kan bij een overheidsorgaan worden vastgesteld aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeente heeft volgens [eisers] in strijd gehandeld met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel (althans het beginsel dat een belangenafweging moet plaatsvinden), het fair play beginsel en het beginsel dat gewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd.

De Gemeente erkent dat zij in het onderhavige geval gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar betwist dat sprake is van een schending van het motiverings-, zorgvuldigheids- of fair play beginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Ook het beroep van [eisers] op gewekt vertrouwen kan volgens De Gemeente niet slagen.

het motiveringsbeginsel

De rechtbank overweegt dat [eisers] – mede in het licht van de betwisting door De Gemeente – onvoldoende heeft toegelicht in welk opzicht De Gemeente niet heeft voldaan aan het motiveringsbeginsel. De omstandigheid dat de feiten waarvan De Gemeente destijds is uitgegaan bij de beslissing om de garantie te verlenen achteraf wellicht niet geheel juist blijken te zijn, levert nog geen schending van het motiveringsbeginsel door De Gemeente jegens [eisers] op.

het fair play beginsel en gewekte verwachtingen

Ter onderbouwing van haar stelling dat het fair play beginsel is geschonden evenals het beginsel dat gewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd, stelt [eisers] dat de keuze om voor de ontwikkeling van het muziekmakerscentrum in zee te gaan met SOS – en dus niet met [eiser 2] – niet op transparante wijze tot stand is gekomen. De rechtbank overweegt dat [naam 9] tijdens de comparitie namens [eiser 2] heeft verklaard dat [eiser 2] zich heeft teruggetrokken omdat zij de plannen van De Gemeente voor het nieuwe muziekmakerscentrum onrealistisch vond. De keuze voor SOS was daarmee voor [eisers] dus wel degelijk transparant. Van vooringenomenheid en strijd met het fair play beginsel is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. [eisers] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd door wie, wanneer, welke toezeggingen aan haar zijn gedaan en welke verwachtingen zij daaraan heeft ontleend, zodat ook aan de stelling dat de gewekte verwachtingen niet zijn gehonoreerd voorbij zal worden gegaan.

het zorgvuldigheidsbeginsel

De rechtbank begrijpt het beroep van [eisers] op het zorgvuldigheidsbeginsel aldus dat zij meent dat De Gemeente bij de besluitvorming omtrent de verlening van de garantie geen rekening heeft gehouden met de belangen van [eisers] en met name ook nadien, toen de garantie door FGH Bank was ingeroepen, de belangen van [eisers] niet in acht heeft genomen. Daartoe stelt [eisers] dat De Gemeente door het verstrekken van de garantie een direct met haar concurrerende onderneming heeft bevoordeeld en in het zadel heeft geholpen, zonder dat sprake was van enige rechtvaardigingsgrond. SOS heeft ten gevolge van de garantie immers een financiële voorsprong verkregen op haar concurrenten, aangezien haar financieringslasten door deze garantie veel lager waren dan deze zouden zijn geweest dan wanneer De Gemeente niet garant zou hebben gestaan, aldus [eisers] Voorts stelt [eisers] dat het onzorgvuldig is dat De Gemeente (in ieder geval tot

7 februari 2013) nog steeds geen regres heeft genomen op SOS en/of MAE. Ook dientengevolge is volgens [eisers] een oneerlijke concurrentiepositie ontstaan. [centrum 1] kan immers actief zijn op de markt zonder aan huurbetalingsverplichtingen te hoeven voldoen, aldus [eisers]

De Gemeente heeft betwist dat sprake is van lagere financieringslasten voor SOS ten gevolge van de garantie. De door FGH Bank gehanteerde rente is volgens De Gemeente variabel en marktconform.

De rechtbank is van oordeel dat De Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat ten gevolge van de garantie sprake was van lagere financieringslasten voor SOS. Uit stukken van De Gemeente zelf (zie hiervoor onder 2.4, 2.5 en 2.9) volgt immers dat het verkrijgen van een lager rentepercentage een van de redenen was voor het vertrekken van de garantie. Dat desalniettemin uiteindelijk een marktconform rentepercentage is gerekend door FGH Bank is niet gebleken. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van De Gemeente gelegen om deze stelling nader met stukken te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, zal de rechtbank er vanuit gaan dat SOS ten gevolge van de garantstelling door De Gemeente een lager rentepercentage en dus lagere financieringslasten heeft verkregen.

De rechtbank overweegt dat deze lagere financieringslasten mogelijk hebben geleid tot lagere exploitatiekosten voor MAE althans [centrum 1], hetgeen een voordeel kan opleveren voor MAE althans [centrum 1] ten opzichte van haar concurrenten. Toen De Gemeente zich garant stelde voor SOS had zij zich dit naar het oordeel van de rechtbank behoren te realiseren. In een dergelijk geval, waarin één van een aantal gelijkwaardige marktpartijen door De Gemeente wordt bevoordeeld en de concurrentie mogelijk wordt verstoord, dient De Gemeente de belangen van alle daarbij betrokken partijen te inventariseren en zorgvuldig af te wegen. Gesteld noch gebleken is dat De Gemeente de belangen van de concurrenten van [centrum 1], waaronder [naam 1] en [eiser 2], heeft meegenomen in haar afweging toen zij besloot zich garant te stellen voor SOS. De Gemeente was op de hoogte van die belangen, in ieder geval van het belang van [eiser 2], nu [eiser 2] eerder zelf gegadigde was voor de exploitatie van [centrum 1]. Voor zover De Gemeente zich op het standpunt stelt dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor de bevoordeling van SOS, gelegen in het door De Gemeente gestelde publiek belang, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Zoals hiervoor reeds vastgesteld is niet gebleken van een situatie waarin een muziekmakerscentrum, althans een andere activiteit die de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied zou stimuleren, zonder ingrijpen van De Gemeente niet of op onvoldoende wijze kon worden gerealiseerd. De rechtbank acht het handelen van De Gemeente dan ook onzorgvuldig.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat De Gemeente in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door zich garant te stellen voor SOS, wetende dat zij de concurrenten van SOS daarmee mogelijk zou benadelen. De Gemeente heeft daarmee in strijd gehandeld met hetgeen in het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dit handelen kan naar het oordeel van de rechtbank aan De Gemeente worden toegerekend.

Ten aanzien van de stelling van [eisers] dat het onzorgvuldig is dat De Gemeente (in ieder geval tot 7 februari 2013) nog geen regres heeft genomen op SOS en/of MAE, waardoor een oneerlijke concurrentiepositie is ontstaan, overweegt de rechtbank als volgt. In lijn met hetgeen hiervoor onder 4.21 reeds is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat op het moment dat de garantie werd ingeroepen door FGH Bank, De Gemeente zich de invloed van haar handelen op de positie van concurrenten van [centrum 1] had behoren te realiseren. Ook op dat moment had De Gemeente de belangen van alle betrokken partijen dienen af te wegen en, indien noodzakelijk, in moeten grijpen. De Gemeente heeft de stelling van [eisers] dat zij niet heeft getracht om regres te nemen op SOS en/of MAE of anderszins in te grijpen echter gemotiveerd betwist. Ter comparitie heeft [naam 10] namens De Gemeente toegelicht dat De Gemeente vanaf het moment dat het calamiteitenfonds uitgeput was, heeft getracht het pand waarin [centrum 1] gevestigd is te kopen van SOS. Dat is niet gelukt omdat de door SOS gestelde voorwaarden niet acceptabel waren voor De Gemeente. In december 2011 heeft De Gemeente geprobeerd haar eerste recht van koop uit te oefenen, in welk kader een kort geding heeft plaatsgevonden. De uitkomst van die kort geding procedure was dat een bemiddelingstraject is gestart met SOS. Dat traject heeft uiteindelijk tot niets geleid omdat de FGH Bank niet bereid was om mee te werken. De FGH Bank heeft vervolgens besloten tot een executieveiling in maart 2013. De Gemeente stelt dat zij niet de middelen heeft gehad om de situatie eerder tot een einde te brengen. [eisers] heeft deze door [naam 10] geschetste gang van zaken niet betwist. De rechtbank overweegt dat zij met [eisers] eens is dat er een concurrentievervalsend element zit in de ontstane situatie en dat De Gemeente hiertegen voortvarender had kunnen optreden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank echter van oordeel dat De Gemeente – mede met het oog op de belangen van [naam 1] en [eiser 2] – wel degelijk heeft getracht om in te grijpen en een einde te maken aan deze onwenselijke situatie. Van onrechtmatig nalaten door De Gemeente is in dit kader naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Causaal verband

De Gemeente heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er geen causaal verband bestaat bestaat tussen de handeling die haar wordt verweten, namelijk het zich garant stellen voor SOS, en de door [eisers] gestelde daling in de marktaandelen van [naam 1] en [eiser 2] en de omzetschade die daarvan volgens [eisers] het gevolg is. De Gemeente wijst erop dat de aanname van [eisers] dat alle nieuwe klanten van [centrum 1] eerder klant waren bij [naam 1] of [eiser 2] onjuist is. De Gemeente voert daartoe aan dat er meerdere aanbieders van oefenruimtes zijn in Amsterdam, waar de klanten van [naam 1] en [eiser 2] mogelijk naartoe zijn gegaan. Daarnaast is het denkbaar dat in het algemeen minder oefenruimtes gehuurd worden. De bedrijfsactiviteiten van [centrum 1], [naam 1] en [eiser 2] overlappen elkaar volgens De Gemeente bovendien maar gedeeltelijk, aangezien [centrum 1] ook inkomsten heeft uit de hoek van de niet versterkte muziek, uit evenementen en tentoonstellingen en uit hoofde van de exploitatie van bedrijfsruimtes. Voorts voert De Gemeente in dit kader nog aan dat [centrum 1] ook zonder de garantie van De Gemeente zou zijn gerealiseerd, doch in kleinere vorm. Ook in het geval de garantie niet was verstrekt, was dus sprake geweest van concurrentie voor [naam 1] en [eiser 2], aldus De Gemeente.

[eisers] meent dat wel degelijk causaal verband bestaat tussen de garantstelling door De Gemeente en de door haar gestelde daling in de marktaandelen van [naam 1] en [eiser 2] en de omzetschade die daarvan volgens haar het gevolg is. De markt voor het aanbieden van oefenruimtes is een kleine markt met weinig aanbieders, zodat de invloed van een nieuwe grote aanbieder als [centrum 1] volgens [eisers] voor de hand ligt. [naam 1], [eiser 2] en [centrum 1] zijn volgens [eisers] wel degelijk directe concurrenten. De door De Gemeente aangevoerde overige bedrijfsactiviteiten van [centrum 1] zijn slechts van ondergeschikt belang. [eisers] stelt verder dat de lening aan SOS – en derhalve [centrum 1] – zonder de garantie door De Gemeente nooit tot stand was gekomen.

De rechtbank is van oordeel dat [eisers] – gelet op de hiervoor onder 4.24 geschetste betwisting door De Gemeente – het causaal verband tussen het toerekenbaar onzorgvuldig handelen door De Gemeente en de door haar gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd. Aangezien de bewijslast van dit causaal verband ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [eisers] rust en [eisers] dienaangaande expliciet bewijs heeft aangeboden, zal de rechtbank [eisers] in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren. [eisers] dient derhalve bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het feit dat De Gemeente zich garant heeft gesteld voor SOS heeft geleid tot een daling in de marktaandelen van [naam 1] en [eiser 2] en dientengevolge tot omzetschade voor [eisers]

Als [eisers] er niet in slaagt het haar opgedragen bewijs te leveren, komt niet vast te staan dat sprake is van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van De Gemeente en de (gestelde) schade van [eisers] In dat geval is geen sprake van onrechtmatig handelen van De Gemeente jegens [eisers] en is De Gemeente niet aansprakelijk voor de door [eisers] gestelde schade. Alle vorderingen van [eisers] zullen in dat geval dus worden afgewezen.

Als [eisers] er wel in slaagt het haar opgedragen bewijs te leveren, komt vast te staan dat sprake is van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van De Gemeente en de (gestelde) schade van [eisers] In dat geval zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over die schade, de verzochte verwijzing naar de schadestaatprocedure en het door [eisers] gevorderde voorschot.

Gelet op het voorgaande zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank

draagt [eisers] op bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het feit dat De Gemeente zich garant heeft gesteld voor SOS heeft geleid tot een daling in de marktaandelen van [naam 1] en [eiser 2] en dientengevolge tot omzetschade voor [eisers];

verwijst de zaak naar de rol van 9 oktober 2013 opdat [eisers] alsdan mededeling kan doen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik wil maken, en zo ja, door hoeveel en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkene in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt dat indien [eisers] het bewijs niet door getuigen wenst te leveren, maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij op dezelfde rolzitting een akte met dit doel zal kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. C.M.E. de Koning en mr. D.J. Markx en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.1.

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eisers] ,

gevestigd te [plaats],

eisers,

advocaat mr. J. de Groot te Amstelveen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST/WATERGRAAFSMEER),

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Eisers zullen hierna [eisers] (gezamenlijk [eisers]) worden genoemd en gedaagde zal De Gemeente worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisers], handelend onder de naam [bedrijf] exploiteren, ieder voor eigen rekening, een onderneming die in [plaats] oefenstudio’s verhuurt aan muziekgroepen.

De stadsdeelraad van stadsdeel Oost van De Gemeente heeft op 26 april 2004 een ‘Stedenbouwkundig Plan Polderweggebied’ vastgesteld. Het Polderweggebied in Amsterdam wordt begrensd door de Lineausstraat, de Ringvaart en de Polderweg en wordt tegenwoordig ook wel aangeduid als de Oostpoort. Conform het plan zijn in het Polderweggebied na een bodemsanering woningen gerealiseerd, alsmede (onder meer) een muziekmakerscentrum genaamd MuzyQ (hierna: MuzyQ). Bij MuzyQ kunnen (onder meer) oefenruimtes voor het maken van (versterkte en onversterkte) muziek worden gehuurd.

In de ontwikkelfase van MuzyQ heeft De Gemeente gesprekken gevoerd met [bedrijf] en [stichting], een stichting die zich – kort gezegd – bezig houdt met (het promoten van) de realisatie van oefenruimtes voor muziekmakers (hierna: [stichting]). [bedrijf] heeft zich uiteindelijk teruggetrokken omdat zij de plannen van De Gemeente voor het nieuwe muziekmakerscentrum onrealistisch vond. De Gemeente heeft [stichting] opdracht gegeven MuzyQ verder te ontwikkelen. [stichting] heeft op enig moment aan De Gemeente kenbaar gemaakt dat een door haar beoogde geldverstrekker, FGH Bank N.V. (hierna: FGH Bank), voor de financiering van de bouw van MuzyQ de eis van een gemeentelijke (continuïteits)garantie stelde.

Het Concept-verslag raadscommissie Wonen etc. van stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente van 17 januari 2005 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

[naam] vraagt of de exploitatie rond kan komen zonder continuïteitsgarantie.

[naam 2] antwoordt dat dit mogelijk is. Het gebouw wordt dan wel duurder. (…)

[naam 3] merkt op dat de gemeentegarantie het de bank wettelijk mogelijk maakt om een lager rentepercentage door te rekenen. (…)”

Een voordracht aan de stadsdeelraad van stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente betreffende de “Continuïteitsgarantie muziekcentrum Polderweggebied”, gedateerd 30 mei 2005, luidt, voor zover thans relevant, als volgt:

“(…)

Om de haalbaarheid van de plannen te vergroten is het stadsdeel verzocht een gemeentegarantie te verstrekken voor het af te sluiten leasecontract tussen de [stichting] en de Fries Groningse Hypotheekbank (continuïteitsgarantie). In geval van het verstrekken van een gemeentegarantie hanteert de bank een aanzienlijk gunstiger rentepercentage, waardoor de leasekosten dalen en de financiële haalbaarheid van het plan nog verder wordt vergroot. (…)”

Op 23 augustus 2007 hebben [stichting], De Gemeente en FGH Bank een garantieovereenkomst getekend, waarin De Gemeente zich aanvankelijk garant heeft gesteld voor een bedrag van EUR 23.600.000,00. Later is deze garantie nog eens uitgebreid met

EUR 2.500.000,00. De garantieovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

ONDERGETEKENDEN:

Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer

(…)

en

Gemeente Amsterdam/DMO

(…)

hierna (…) te noemen: ‘de garant’,

verklaart zich hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk en als eigen verplichting garant te stellen voor:

[stichting]

(…)

hierna te noemen: ‘de debiteur’

jegens:

FGH Bank N.V.

(…)

hierna te noemen: ‘de bank’

tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting van de debiteur jegens de bank tot betaling van de leninglasten uit hoofde van de geldleningsovereenkomst(en), die de debiteur met de bank heeft gesloten en nog zal sluiten (…) inzake een nieuw te bouwen Muziekmakerscentrum te Amsterdam, (Polderweggebied, Oost-Watergraafsmeer)(…)

Het maximale bedrag dat de bank uit hoofde van de garantie bij de garant kan vorderen, is gelijk aan de jaarlijks verschuldigde rente en aflossing die voortvloeien uit de geldleningsovereenkomst(en) met een maximum van € 1.500.000 per jaar.

(…)

Partijen komen overeen dat gedurende de eerste 10 jaar vanaf de ingangsdatum van de geldleningsovereenkomst de Gemeente Amsterdam/ het Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer als garant optreedt en de aansluitende tweede periode van 10 jaar de Gemeente Amsterdam/DMO.

Calamiteitendepot en achterstand in betaling

(…)

Door de debiteur wordt bij de bank een calamiteitendepot ad € 1.000.000,-- (…) aangehouden.

(…)

De volgende bedragen zullen eerst ten laste van dit calamiteitendepot worden gebracht;

- achterstand in de betaling van de leninglasten;

- achterstand in de betaling van enige andere aan de bank verschuldigde bedragen uit hoofde van de te sluiten geldleningsovereenkomst,

alvorens de bank een beroep op onderhavige garantie zal doen.

(…)

Hypotheek

Tot zekerheid voor de vordering van de garant op de debiteur als gevolg van het inroepen van onderhavige garantie door de bank, zal door de debiteur een recht van hypotheek gevestigd worden op de onroerende zaak ten behoeve van de garant. (…)

Recht van eerste koop

Op schriftelijk verzoek van de garant aan de debiteur kan de garant, zodra de bank voormeld calamiteitendepot heeft uitgeput en derhalve een beroep heeft gedaan op onderhavige garantie, haar recht van eerste koop uitoefenen. (…)”

Nadat de bouw van MuzyQ verwezenlijkt was, heeft [stichting] MuzyQ verhuurd aan [bedrijf x](hierna: [bedrijf x]), die MuzyQ is gaan exploiteren. De bestuurder van de enig aandeelhouder van [bedrijf x], [naam 4] is tevens één van de bestuurders van [stichting].

Bij besluit van de deelraad stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente van 26 januari 2009 zijn de activiteiten van [bedrijf x] aangemerkt als een dienst van algemeen economisch belang (DAEB).

Een memo aan de raadsleden van de deelraad stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente, gedateerd 25 augustus 2010, dat blijkens de inleiding hiervan naar aanleiding van de deelraadsvergadering van 26 juli 2010 is opgesteld om een overzicht te geven van alle relevante ontwikkelingen en besluiten over de periode 2004-2010 inzake MuzyQ en dat met name als doel heeft om een beeld te geven van de besluitvorming inzake de verleende garantie, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Op 13 december 2004 ontvangt stadsdeelwethouder J. Prins van de initiatiefnemers ([stichting]) een brief waarin de voordelen van de continuïteitsgarantie zijn opgenomen:

 De FGH Bank kan een aanzienlijk lager tarief rekenen, waardoor de kosten lager zijn dan in een reguliere financieringsconstructie en derhalve de continuïteit van de vastgoedexploitatie – en dus ook de functie – optimaal wordt gewaarborgd. (…)”

[bedrijf x] heeft geen huur betaald aan [stichting], waardoor [stichting] niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de financiering jegens FGH Bank kon voldoen. Conform hetgeen is bepaald in de garantieovereenkomst is het calamiteitendepot aangesproken. Op 1 oktober 2010 was het calamiteitendepot uitgeput en bij brief van 30 september 2010 is het stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente door FGH Bank aangesproken als garant.

Bij brief van 7 januari 2011 heeft het stadsdeel Oost/Watergraafsmeer van De Gemeente [stichting] uit hoofde van een akte van vrijwaring aangesproken voor het door haar op grond van de garantie uitbetaalde bedrag. De Gemeente heeft (in ieder geval) tot

7 februari 2013 (de datum van de voortzetting van de comparitie van partijen) geen regres genomen op [stichting] en/of [bedrijf x] inzake het door haar op grond van de garantie betaalde bedrag.

[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat De Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] door zich garant te stellen voor [stichting] jegens FGH Bank en dat de door De Gemeente afgegeven garanties zoals in de dagvaarding beschreven nietig zijn. Voorts vordert [eisers] veroordeling van De Gemeente tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding, op te maken bij staat, tot betaling van een voorschot van EUR 100.000,00 op de totale schadevergoeding aan [bedrijf] ieder en tot beëindiging van haar onrechtmatig handelen, kosten rechtens.

[eisers] stelt daartoe – kort gezegd – dat De Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door in strijd te handelen met artikel 2 van de Wet Financiering decentrale overheden (hierna: Wet Fido), met het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en met de Europese staatssteunregels in artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Tevens heeft De Gemeente volgens [eisers] in strijd gehandeld met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De beslissing om zich garant te stellen voor [stichting] jegens FGH Bank kan aan De Gemeente worden toegerekend en staat in direct causaal verband met de daling van de marktaandelen van [bedrijf] en de omzetschade die [eisers] dientengevolge heeft geleden, aldus [eisers]

De Gemeente voert gemotiveerd verweer en betwist – samengevat – dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] De garantie is volgens De Gemeente niet in strijd met de Wet Fido, met het kartelverbod of met de Europese staatssteunregels. Ook anderszins heeft De Gemeente niet onrechtmatig gehandeld zodat zij niet gehouden is tot betaling van schadevergoeding en alle vorderingen van [eisers] dienen te worden afgewezen, aldus De Gemeente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Wet Fido

[eisers] stelt dat De Gemeente geen garantie had mogen verlenen aan [stichting], aangezien dit ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet Fido uitsluitend is toegestaan ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak. Met de exploitatie van MuzyQ is echter geen publieke taak gemoeid, aldus [eisers]

De Gemeente voert aan dat zij zich wel degelijk garant heeft gesteld ten behoeve van de uitoefening van een publieke taak, namelijk het realiseren van een multi-facilitair centrum voor muziekbeoefening om een impuls te geven aan de levendigheid van het Polderweggebied. Uit de parlementaire geschiedenis volgt volgens De Gemeente dat het aan het openbaar lichaam zelf is om te bepalen wat de publieke taak inhoudt. Zodoende is geen sprake van strijd met artikel 2 lid 1 van de Wet Fido. Daarbij merkt De Gemeente op dat de door [eisers] gevorderde nietigheid van de garantie in elk geval niet voortvloeit uit de beweerdelijke strijd met voornoemd artikel. Daarnaast brengt De Gemeente nog naar voren dat artikel 2 van de Wet Fido niet strekt tot bescherming van de vermogenspositie van [eisers], aangezien de norm zich richt tot openbare lichamen. De Wet Fido is bedoeld als waarborg voor een solide financieringswijze van overheden en de strekking van de normen uit de wet is het op orde houden van de decentrale overheidsfinanciën, aldus De Gemeente.

De rechtbank overweegt dat hier in het midden kan blijven of De Gemeente zich garant heeft gesteld ten behoeve van de uitoefening van een publieke taak, nu De Gemeente terecht heeft aangevoerd dat de norm die is opgenomen in artikel 2 lid 1 van de Wet Fido zich richt tot openbare lichamen en niet is bedoeld om de vermogenspositie van [eisers] te beschermen. De rechtbank is van oordeel dat aan [eisers] geen beroep toekomt op voornoemd artikel nu niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste.

Kartelverbod

[eisers] meent voorts dat de garantstelling door De Gemeente in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw, welk artikel bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Volgens [eisers] kwalificeert De Gemeente in het onderhavige geval als een onderneming in de zin van de mededingingswet en levert de garantieovereenkomst een situatie op waarbij een verstoring van de markt optreedt. [stichting] althans [bedrijf x] heeft immers een financieel voordeel op haar concurrenten [bedrijf], nu haar financieringslasten door de garantie lager zijn en zij zonder huur te betalen een onderneming kan exploiteren. Dientengevolge is er volgens [eisers] sprake van oneerlijke concurrentie. Nu van een DAEB geen sprake is en de activiteiten van [bedrijf x] ten onrechte als zodanig zijn bestempeld door De Gemeente is het verbod van artikel 6 Mw van toepassing en is de door De Gemeente verleende garantie nietig, aldus steeds [eisers]

De Gemeente betwist dat het verstrekken van de garantie valt onder de reikwijdte van artikel 6 lid 1 Mw. Daartoe voert De Gemeente allereerst aan dat zij niet handelde als een onderneming in de zin van die bepaling. De garantie is immers niet verstrekt als economische activiteit, dat wil zeggen uit hoofde van een activiteit waarbij De Gemeente als marktpartij bepaalde financiële diensten aanbiedt, maar in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, te weten ter stimulering van de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied, aldus De Gemeente. Ten tweede voert De Gemeente aan dat de garantie de strekking noch het gevolg had dat de mededinging merkbaar zou worden beperkt. De garantieovereenkomst heeft volgens De Gemeente geen afstemming van marktgedrag tot gevolg gehad, in die zin dat [stichting], [bedrijf x], [bedrijf] niet meer in staat zouden zijn om zelfstandig hun marktgedrag te bepalen, zodat het (Nederlandse of het Europese) kartelverbod hier volgens De Gemeente niet van toepassing is.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is of De Gemeente in het onderhavige geval kan worden aangemerkt als onderneming. De rechtbank overweegt dat onder een onderneming moet worden verstaan elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt vormt een economische activiteit. De rechtbank is van oordeel dat De Gemeente, door zich garant te stellen voor [stichting] en dientengevolge de financiële risico’s te dragen voor [stichting], een economische activiteit heeft uitgeoefend. De Gemeente heeft daarmee immers een dienst aangeboden aan [stichting] die een bepaalde economische waarde vertegenwoordigt, te weten een rentevoordeel, de rechtbank verwijst hierbij naar overweging 4.20 waarin dit uitgebreider wordt gemotiveerd. Het standpunt van De Gemeente dat zij de garantie aan [stichting] heeft verstrekt in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, namelijk ter stimulering van de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied, is naar het oordeel van de rechtbank – in het licht van de betwisting hiervan door [eisers] – onvoldoende onderbouwd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat niet gebleken is dat sprake is van een marktfalen op de markt voor het aanbieden van oefenruimtes. [eisers] heeft onweersproken gesteld dat [bedrijf] al jarenlang (grotendeels) dezelfde diensten aanbieden als [bedrijf x] – zonder enige overheidssteun – en dat zij deze diensten desgewenst hadden kunnen uitbreiden in het Polderweggebied. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de stimulering van de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied mogelijk ook op andere manieren vorm had kunnen krijgen. Van een situatie waarin de betreffende activiteiten zonder ingrijpen van De Gemeente niet of op onvoldoende wijze konden worden aangeboden in het Polderweggebied, is dus niet gebleken. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat De Gemeente, door zich garant te stellen voor [stichting], in het onderhavige geval als onderneming in de zin van de mededingingswet kan worden gekwalificeerd.

Voorts dient ingevolge artikel 6 lid 1 Mw beoordeeld te worden of sprake is van een overeenkomst tussen De Gemeente en [stichting] ofwel onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de betrokken partijen, die ertoe strekken of ten gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) wordt beperkt.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de garantieovereenkomst tussen De Gemeente en [stichting] op zich geen mededingingsbeperkend doel heeft. Om te bepalen of de garantieovereenkomst wel mededingingsbeperkende gevolgen heeft, zoals door [eisers] betoogd, dient ingevolge de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie een feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse verricht te worden, waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, NJ 2005,118). Gesteld noch gebleken is dat [eisers] een dergelijk onderzoek heeft verricht. [eisers] heeft de door haar gestelde mededingingsbeperkende gevolgen van de garantieovereenkomst slechts onderbouwd aan de hand van enkele omzetcijfers van [bedrijf]. [eisers] heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd gesteld dat de garantieovereenkomst ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.

Voor zover [eisers] heeft bedoeld te stellen dat de omstandigheid dat De Gemeente (in ieder geval) tot 7 februari 2013 geen regres heeft genomen op [stichting] en/of [bedrijf x] inzake het door haar op grond van de garantie betaalde bedrag als een tussen De Gemeente en [stichting] en/of [bedrijf x] onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt kan worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat [eisers] dit onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal hieraan dan ook voorbij gaan. Het niet nemen van regres zal ook nog worden beoordeeld in het kader van het beroep van [eisers] op het zorgvuldigheidsbeginsel, zie hierna onder 4.23.

De vorderingen van [eisers], voor zover deze zijn gegrond op het kartelverbod, zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen.

Onrechtmatige staatssteun

Volgens [eisers] is de garantstelling door De Gemeente in strijd met artikel 107 lid 1 VWEU, welk artikel – kort gezegd – bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De garantstelling door De Gemeente kan volgens [eisers] worden aangemerkt als staatssteun in de zin van voornoemd artikel. [eisers] wijst daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2010 (LJN: BL4082), waarin is bepaald dat sprake is van staatssteun wanneer door een gemeente een garantie aan een kredietgever is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld. Zonder de garantie van De Gemeente had [stichting] de financiering volgens [eisers] nooit kunnen verkrijgen. [eisers] wijst erop dat de steunmaatregel niet conform artikel 108 lid 3 VWEU is aangemeld bij de Europese Commissie en meent dat de garantieovereenkomst nietig is krachtens artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Van een inbreuk op het staatssteunverbod van artikel 107 lid 1 VWEU is volgens De Gemeente geen sprake, omdat de garantie geen invloed heeft op de tussenstaatse handel. De garantie van De Gemeente strekt ter stimulering van de ontwikkeling van het Polderweggebied in Amsterdam Oost en zal niet tot gevolg hebben dat muzikanten zich naar Amsterdam zullen verplaatsen om daar te oefenen. MuzyQ bedient alleen een lokale of mogelijk regionale markt en concurreert dus niet met in het buitenland gevestigde muziekmakerscentra. Van een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten ten gevolge van het verstrekken van de garantie door De Gemeente is dan ook geen sprake, aldus De Gemeente. Zo er met het verstrekken van de garantie al sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, dan geldt de steun volgens De Gemeente als compensatie voor een DAEB en is zij uit hoofde van artikel 106 lid 2 VWEU toch toelaatbaar. Nu de garantieovereenkomst niet als ongeoorloofde staatssteun kan worden aangemerkt, is nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW niet aan de orde, aldus steeds De Gemeente.

De rechtbank overweegt dat alleen sprake is van ongeoorloofde staatssteun als aan alle in artikel 107 lid 1 VWEU genoemde voorwaarden is voldaan. Één van die voorwaarden is dat de steunmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] het (potentiële) effect van de steun op de tussenstaatse handel – mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door De Gemeente – onvoldoende heeft onderbouwd. De stelling dat de muziekbranche internationaal is, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Alle door [eisers] overgelegde producties ter onderbouwing van de gestelde internationale activiteiten van MuzyQ betreffen slechts wensen en ambities. Gesteld noch gebleken is dat er thans daadwerkelijk internationale activiteiten worden ontplooid door MuzyQ of dat er internationale artiesten zijn die speciaal naar MuzyQ komen om te repeteren. MuzyQ opereert op een lokale, mogelijk regionale markt en (potentiële) invloed op de tussenstaatse handel kan derhalve niet zonder meer worden aangenomen. Dat betekent dat niet is voldaan aan één van voornoemde voorwaarden en dat daarom van ongeoorloofde staatsteun naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is. De overige voorwaarden kunnen onbesproken blijven.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Ter onderbouwing van haar stelling dat De Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, voert [eisers] aan dat, ingeval handelen in strijd met de wet niet aan de orde is, sprake is van handelen in strijd met hetgeen in het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Of daarvan sprake is kan bij een overheidsorgaan worden vastgesteld aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeente heeft volgens [eisers] in strijd gehandeld met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel (althans het beginsel dat een belangenafweging moet plaatsvinden), het fair play beginsel en het beginsel dat gewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd.

De Gemeente erkent dat zij in het onderhavige geval gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar betwist dat sprake is van een schending van het motiverings-, zorgvuldigheids- of fair play beginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Ook het beroep van [eisers] op gewekt vertrouwen kan volgens De Gemeente niet slagen.

het motiveringsbeginsel

De rechtbank overweegt dat [eisers] – mede in het licht van de betwisting door De Gemeente – onvoldoende heeft toegelicht in welk opzicht De Gemeente niet heeft voldaan aan het motiveringsbeginsel. De omstandigheid dat de feiten waarvan De Gemeente destijds is uitgegaan bij de beslissing om de garantie te verlenen achteraf wellicht niet geheel juist blijken te zijn, levert nog geen schending van het motiveringsbeginsel door De Gemeente jegens [eisers] op.

het fair play beginsel en gewekte verwachtingen

Ter onderbouwing van haar stelling dat het fair play beginsel is geschonden evenals het beginsel dat gewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd, stelt [eisers] dat de keuze om voor de ontwikkeling van het muziekmakerscentrum in zee te gaan met [stichting] – en dus niet met [bedrijf] – niet op transparante wijze tot stand is gekomen. De rechtbank overweegt dat [naam 5] tijdens de comparitie namens [bedrijf] heeft verklaard dat [bedrijf] zich heeft teruggetrokken omdat zij de plannen van De Gemeente voor het nieuwe muziekmakerscentrum onrealistisch vond. De keuze voor [stichting] was daarmee voor [eisers] dus wel degelijk transparant. Van vooringenomenheid en strijd met het fair play beginsel is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. [eisers] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd door wie, wanneer, welke toezeggingen aan haar zijn gedaan en welke verwachtingen zij daaraan heeft ontleend, zodat ook aan de stelling dat de gewekte verwachtingen niet zijn gehonoreerd voorbij zal worden gegaan.

het zorgvuldigheidsbeginsel

De rechtbank begrijpt het beroep van [eisers] op het zorgvuldigheidsbeginsel aldus dat zij meent dat De Gemeente bij de besluitvorming omtrent de verlening van de garantie geen rekening heeft gehouden met de belangen van [eisers] en met name ook nadien, toen de garantie door FGH Bank was ingeroepen, de belangen van [eisers] niet in acht heeft genomen. Daartoe stelt [eisers] dat De Gemeente door het verstrekken van de garantie een direct met haar concurrerende onderneming heeft bevoordeeld en in het zadel heeft geholpen, zonder dat sprake was van enige rechtvaardigingsgrond. [stichting] heeft ten gevolge van de garantie immers een financiële voorsprong verkregen op haar concurrenten, aangezien haar financieringslasten door deze garantie veel lager waren dan deze zouden zijn geweest dan wanneer De Gemeente niet garant zou hebben gestaan, aldus [eisers] Voorts stelt [eisers] dat het onzorgvuldig is dat De Gemeente (in ieder geval tot

7 februari 2013) nog steeds geen regres heeft genomen op [stichting] en/of [bedrijf x]. Ook dientengevolge is volgens [eisers] een oneerlijke concurrentiepositie ontstaan. MuzyQ kan immers actief zijn op de markt zonder aan huurbetalingsverplichtingen te hoeven voldoen, aldus [eisers]

De Gemeente heeft betwist dat sprake is van lagere financieringslasten voor [stichting] ten gevolge van de garantie. De door FGH Bank gehanteerde rente is volgens De Gemeente variabel en marktconform.

De rechtbank is van oordeel dat De Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat ten gevolge van de garantie sprake was van lagere financieringslasten voor [stichting]. Uit stukken van De Gemeente zelf (zie hiervoor onder 2.4, 2.5 en 2.9) volgt immers dat het verkrijgen van een lager rentepercentage een van de redenen was voor het vertrekken van de garantie. Dat desalniettemin uiteindelijk een marktconform rentepercentage is gerekend door FGH Bank is niet gebleken. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van De Gemeente gelegen om deze stelling nader met stukken te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, zal de rechtbank er vanuit gaan dat [stichting] ten gevolge van de garantstelling door De Gemeente een lager rentepercentage en dus lagere financieringslasten heeft verkregen.

De rechtbank overweegt dat deze lagere financieringslasten mogelijk hebben geleid tot lagere exploitatiekosten voor [bedrijf x] althans MuzyQ, hetgeen een voordeel kan opleveren voor [bedrijf x] althans MuzyQ ten opzichte van haar concurrenten. Toen De Gemeente zich garant stelde voor [stichting] had zij zich dit naar het oordeel van de rechtbank behoren te realiseren. In een dergelijk geval, waarin één van een aantal gelijkwaardige marktpartijen door De Gemeente wordt bevoordeeld en de concurrentie mogelijk wordt verstoord, dient De Gemeente de belangen van alle daarbij betrokken partijen te inventariseren en zorgvuldig af te wegen. Gesteld noch gebleken is dat De Gemeente de belangen van de concurrenten van MuzyQ, waaronder [bedrijf], heeft meegenomen in haar afweging toen zij besloot zich garant te stellen voor [stichting]. De Gemeente was op de hoogte van die belangen, in ieder geval van het belang van [bedrijf], nu [bedrijf] eerder zelf gegadigde was voor de exploitatie van MusyQ. Voor zover De Gemeente zich op het standpunt stelt dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor de bevoordeling van [stichting], gelegen in het door De Gemeente gestelde publiek belang, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Zoals hiervoor reeds vastgesteld is niet gebleken van een situatie waarin een muziekmakerscentrum, althans een andere activiteit die de multifunctionele en culturele herontwikkeling van het Polderweggebied zou stimuleren, zonder ingrijpen van De Gemeente niet of op onvoldoende wijze kon worden gerealiseerd. De rechtbank acht het handelen van De Gemeente dan ook onzorgvuldig.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat De Gemeente in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door zich garant te stellen voor [stichting], wetende dat zij de concurrenten van [stichting] daarmee mogelijk zou benadelen. De Gemeente heeft daarmee in strijd gehandeld met hetgeen in het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dit handelen kan naar het oordeel van de rechtbank aan De Gemeente worden toegerekend.

Ten aanzien van de stelling van [eisers] dat het onzorgvuldig is dat De Gemeente (in ieder geval tot 7 februari 2013) nog geen regres heeft genomen op [stichting] en/of [bedrijf x], waardoor een oneerlijke concurrentiepositie is ontstaan, overweegt de rechtbank als volgt. In lijn met hetgeen hiervoor onder 4.21 reeds is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat op het moment dat de garantie werd ingeroepen door FGH Bank, De Gemeente zich de invloed van haar handelen op de positie van concurrenten van MuzyQ had behoren te realiseren. Ook op dat moment had De Gemeente de belangen van alle betrokken partijen dienen af te wegen en, indien noodzakelijk, in moeten grijpen. De Gemeente heeft de stelling van [eisers] dat zij niet heeft getracht om regres te nemen op [stichting] en/of [bedrijf x] of anderszins in te grijpen echter gemotiveerd betwist. Ter comparitie heeft [naam 6] namens De Gemeente toegelicht dat De Gemeente vanaf het moment dat het calamiteitenfonds uitgeput was, heeft getracht het pand waarin MuzyQ gevestigd is te kopen van [stichting]. Dat is niet gelukt omdat de door [stichting] gestelde voorwaarden niet acceptabel waren voor De Gemeente. In december 2011 heeft De Gemeente geprobeerd haar eerste recht van koop uit te oefenen, in welk kader een kort geding heeft plaatsgevonden. De uitkomst van die kort geding procedure was dat een bemiddelingstraject is gestart met [stichting]. Dat traject heeft uiteindelijk tot niets geleid omdat de FGH Bank niet bereid was om mee te werken. De FGH Bank heeft vervolgens besloten tot een executieveiling in maart 2013. De Gemeente stelt dat zij niet de middelen heeft gehad om de situatie eerder tot een einde te brengen. [eisers] heeft deze door [naam 6] geschetste gang van zaken niet betwist. De rechtbank overweegt dat zij met [eisers] eens is dat er een concurrentievervalsend element zit in de ontstane situatie en dat De Gemeente hiertegen voortvarender had kunnen optreden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank echter van oordeel dat De Gemeente – mede met het oog op de belangen van [bedrijf] – wel degelijk heeft getracht om in te grijpen en een einde te maken aan deze onwenselijke situatie. Van onrechtmatig nalaten door De Gemeente is in dit kader naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Causaal verband

De Gemeente heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er geen causaal verband bestaat bestaat tussen de handeling die haar wordt verweten, namelijk het zich garant stellen voor [stichting], en de door [eisers] gestelde daling in de marktaandelen van [bedrijf] en de omzetschade die daarvan volgens [eisers] het gevolg is. De Gemeente wijst erop dat de aanname van [eisers] dat alle nieuwe klanten van MuzyQ eerder klant waren bij [bedrijf] onjuist is. De Gemeente voert daartoe aan dat er meerdere aanbieders van oefenruimtes zijn in Amsterdam, waar de klanten van [bedrijf] mogelijk naartoe zijn gegaan. Daarnaast is het denkbaar dat in het algemeen minder oefenruimtes gehuurd worden. De bedrijfsactiviteiten van MuzyQ, [bedrijf] overlappen elkaar volgens De Gemeente bovendien maar gedeeltelijk, aangezien MuzyQ ook inkomsten heeft uit de hoek van de niet versterkte muziek, uit evenementen en tentoonstellingen en uit hoofde van de exploitatie van bedrijfsruimtes. Voorts voert De Gemeente in dit kader nog aan dat MuzyQ ook zonder de garantie van De Gemeente zou zijn gerealiseerd, doch in kleinere vorm. Ook in het geval de garantie niet was verstrekt, was dus sprake geweest van concurrentie voor [bedrijf], aldus De Gemeente.

[eisers] meent dat wel degelijk causaal verband bestaat tussen de garantstelling door De Gemeente en de door haar gestelde daling in de marktaandelen van [bedrijf] en de omzetschade die daarvan volgens haar het gevolg is. De markt voor het aanbieden van oefenruimtes is een kleine markt met weinig aanbieders, zodat de invloed van een nieuwe grote aanbieder als MuzyQ volgens [eisers] voor de hand ligt.[bedrijf] en MuzyQ zijn volgens [eisers] wel degelijk directe concurrenten. De door De Gemeente aangevoerde overige bedrijfsactiviteiten van MuzyQ zijn slechts van ondergeschikt belang. [eisers] stelt verder dat de lening aan [stichting] – en derhalve MuzyQ – zonder de garantie door De Gemeente nooit tot stand was gekomen.

De rechtbank is van oordeel dat [eisers] – gelet op de hiervoor onder 4.24 geschetste betwisting door De Gemeente – het causaal verband tussen het toerekenbaar onzorgvuldig handelen door De Gemeente en de door haar gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd. Aangezien de bewijslast van dit causaal verband ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [eisers] rust en [eisers] dienaangaande expliciet bewijs heeft aangeboden, zal de rechtbank [eisers] in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren. [eisers] dient derhalve bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het feit dat De Gemeente zich garant heeft gesteld voor [stichting] heeft geleid tot een daling in de marktaandelen van [bedrijf] en dientengevolge tot omzetschade voor [eisers]

Als [eisers] er niet in slaagt het haar opgedragen bewijs te leveren, komt niet vast te staan dat sprake is van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van De Gemeente en de (gestelde) schade van [eisers] In dat geval is geen sprake van onrechtmatig handelen van De Gemeente jegens [eisers] en is De Gemeente niet aansprakelijk voor de door [eisers] gestelde schade. Alle vorderingen van [eisers] zullen in dat geval dus worden afgewezen.

Als [eisers] er wel in slaagt het haar opgedragen bewijs te leveren, komt vast te staan dat sprake is van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van De Gemeente en de (gestelde) schade van [eisers] In dat geval zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over die schade, de verzochte verwijzing naar de schadestaatprocedure en het door [eisers] gevorderde voorschot.

Gelet op het voorgaande zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank

draagt [eisers] op bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het feit dat De Gemeente zich garant heeft gesteld voor [stichting] heeft geleid tot een daling in de marktaandelen van [bedrijf] en dientengevolge tot omzetschade voor [eisers];

verwijst de zaak naar de rol van 9 oktober 2013 opdat [eisers] alsdan mededeling kan doen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik wil maken, en zo ja, door hoeveel en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkene in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt dat indien [eisers] het bewijs niet door getuigen wenst te leveren, maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij op dezelfde rolzitting een akte met dit doel zal kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. C.M.E. de Koning en mr. D.J. Markx en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.1.