1.5.3 MacCormicks theorieën over het recht, de staat en de praktische rede

In plaats van aansluiting te zoeken bij de theorie van Foqué en ’t Hart heb ik er voor gekozen om gebruik te maken van het werk van Neil MacCormick. Ik heb er niet naar gestreefd om een bepaalde inhoudelijk afgebakende theorie te gebruiken, omdat het werk van MacCormick zich goed blijkt te lenen voor de beantwoording van de vraagstelling en inzichten biedt op alle terreinen die hiervoor nodig zijn. Een belangrijk aspect daarbij is dat hij belangrijke standpunten inneemt ten aanzien van de aard van het Europese recht, zowel in een ruimer rechtstheoretisch perspectief waarin de aard van het recht centraal staat, als in een specifieker staatsrechtelijk perspectief waarin het draait om de onderlinge verhouding van de rechtsordes van de lidstaten tot de rechtsorde van de Europese Unie. Verder zijn in MacCormicks werk opvattingen te vinden over de aard van algemene rechtsbeginselen, evenals (moraal-) filosofische opvattingen over de wijze waarop beslissingen tot stand komen en normatief kunnen worden gefundeerd. Ik ga er verder vanuit dat de theorieën die in zijn werk uiteengezet zijn onderling consistent zijn, zodat het gebruik daarvan niet tot tegenstrijdige uitkomsten op deelgebieden leidt.

Uitgangspunt van MacCormicks rechtstheorie is, dat het recht niet goed kan worden begrepen zonder een intern standpunt in te nemen, waarbij een belangrijk gezichtspunt is dat het recht vooral moet worden benaderd vanuit het perspectief van de normgebruiker, en niet van de normgever.1 Mensen hanteren normen in hun onderlinge verkeer, om daarin een ordelijke samenleving te verzekeren. Deze normen kunnen worden geïnstitutionaliseerd, maar dat is niet noodzakelijk. Vanwege het centraal stellen van het perspectief van de normgebruiker, valt het rechtsbegrip van MacCormick als inherent democratisch te beschouwen.2 Vanuit dat perspectief is het ook duidelijk dat het recht bovendien moet worden beschouwd als een methode van sociale vormgeving, en een manier om maatschappelijke structuren in lijn te brengen met normatieve idealen, hoewel het recht daartoe een onvolmaakt instrument biedt.3 Burgers als norm-gebruikers hebben immers soms sterke voorkeuren ten aanzien van de inrichting van de samenleving, ook wanneer zij bij bepaalde terreinen van het maatschappelijke leven niet rechtstreeks betrokken zijn. Verschillen in overtuigingen worden in geïnstitutionaliseerde structuren bediscussieerd, wat resulteert in abstracte regels of concrete besluiten die genomen worden door degenen die daartoe zijn aangesteld. Hierdoor kan het recht bovendien actueel kan worden gehouden.4 Vanwege deze uitgangspunten karakteriseert MacCormick het recht als institutionele normatieve orde. Het recht bestaat uit normen, die in de praktijk van norm-gebruikers tot ontwikkeling komen, vervolgens worden geïnstitutionaliseerd en opgenomen worden in een geordend geheel.

Vanwege deze uitgangspunten staat het recht in de theorie van MacCormick in verhouding tot politiek, ethiek en systeemtheorie. Het recht is in deze theorie systematisch van aard: het biedt een ordening waarbinnen samenhangende en complexe structuren mogelijk zijn, die gekenmerkt zijn door de beide andere aspecten die in deze theorie aan het recht worden toegekend. Dat betreft eerst het normatieve karakter: recht vormt de neerslag van een moreel geladen ideaal, en bevat een geheel aan normen die te plaatsen zijn binnen een ideële dimensie die zich tegenover het feitelijke bevindt. Daarnaast is het een essentieel kenmerk dat normen in een proces van menselijk gebruik kunnen worden geïnstitutionaliseerd, waarmee zij een rechtskarakter verkrijgen. Deze drie aspecten van het recht vormen de kern van het rechtsbegrip zoals dat in MacCormicks institutionele rechtstheorie naar voren komt.

De institutionalisering van normhandhaving hoeft niet te betekenen dat de handhaving van normen wordt opgedragen aan de overheid; ook binnen andere verbanden komt recht tot ontwikkeling. Hierbij is de rechtsontwikkeling in het kader van de Europese Unie voor dit onderzoek het meest relevant. Ook bij MacCormick krijgt deze veel aandacht. Door het rechtsbegrip los te koppelen van de nationale rechtsorde wordt MacCormicks rechtstheorie inherent pluralistisch, en biedt op die manier een goede grondslag voor inzicht in het recht van de Europese Unie. De eu wordt door hem beschouwd als een ‘non-sovereign confederal commonwealth constituted by post-sovereign member states’.5 Die theorie behelst geen monistische opvatting met betrekking tot de verhouding tussen de rechtsordes van de lidstaten en de Europese rechtsorde, maar maakt het mogelijk om beide rechtsordes op gelijke wijze te benaderen met het oog op reconstructie en interpretatie in de geëuropeaniseerde rechtsorde. Er bestaat daarin dus geen uiteindelijke rule of recognition of master rule die de doorslag geeft in kwesties van constitutioneel conflict. Dat standpunt is mogelijk vanwege het institutionele rechtsbegrip, dat normgebruik en niet normstelling als uitgangspunt neemt, waardoor belangrijk is welke normen op welke manier praktisch gehanteerd worden, en niet tot welk soeverein wilsbesluit ze te herleiden zijn.6

MacCormicks pluralisme begon als een radicaal pluralisme, maar is uiteindelijk minder scherp geëindigd, in de zin dat het wel tot de mogelijkheden behoort om een constitutioneel conflict op te lossen, omdat het richtinggevende elementen bevat. De verhouding van de Europese rechtsorde tot de nationale rechtsordes wordt volgens MacCormick namelijk beheerst door het internationale recht.7 De Europese en nationale rechtsordes kunnen zich beide beroepen op het bezitten van de uiteindelijke constitutionele autoriteit, en dat kan vanuit hun eigen referentiekader als een coherent standpunt worden gezien.8 Hun onderlinge verhouding is daarmee pluralistisch. Zowel de nationale rechtsorde als de rechtsorde van de Europese Unie is echter onderworpen aan het internationale recht, waardoor vanuit deze derde positie een constitutioneel conflict tussen het Europese recht en het recht van een lidstaat kan worden opgelost. Daarvoor kan gebruik gemaakt worden van normen uit het internationale recht, die een kwestie in het voordeel van ofwel het Europese ofwel het nationale recht kunnen beslechten. Een belangrijke norm in dat verband is de meest basale uit het internationale recht, namelijk dat verplichtingen die aangegaan zijn dienen te worden nagekomen: pacta sunt servanda.9 Die verplichting wordt ook gereflecteerd door artikel 26 van het Weens Verdragenverdrag, en kan dienen om, vanuit een concept van constitutioneel pluralisme onder internationaal recht, een constitutioneel conflict tussen de Europese Unie en een lidstaat tot een oplossing te brengen.

Door de karakterisering van recht als institutioneel en normatief verschilt MacCormicks rechtstheorie niet fundamenteel van het grondslagentheoretisch werk van Foqué en ’t Hart, dat zowel instrumentaliteit als rechtsbescherming als centrale en onverbrekelijk verbonden elementen van het recht beschouwt.10 Het rechtsbegrip van MacCormick is echter geschikter om als theoretische achtergrond te fungeren bij de beantwoording van de in dit onderzoek gekozen vraagstelling. De voornaamste reden daarvoor is dat op basis daarvan een doordachte theorie is gegeven van het Europese recht, en van de verhouding waarin dit staat tot het recht van de lidstaten. MacCormick kiest wat betreft de theorievorming over het Europese recht en de doorwerking daarvan, voor een constitutioneel-pluralistisch perspectief: nationaal recht is slechts één van de verschijningsvormen van het concept ‘recht’. Dat hangt samen met het afwijzen van het concept van soevereiniteit, in ieder geval in zijn traditionele betekenis met betrekking tot de nationale staten die tegenwoordig in het verband van de Europese Unie zijn opgenomen.11 Daardoor biedt deze theorie een vruchtbaar referentiekader om te onderzoeken wat de betekenis is van het opportuniteitsbeginsel in de geëuropeaniseerde rechtsorde, zonder het gevaar te lopen om al te ver verwijderd te raken van de theorievorming over de grondslagen van strafrechtelijke handhaving. Daarnaast biedt MacCormicks werk een theorie over de praktische rede, aan de hand waarvan de normatieve invulling van beslissingsvrijheid kan worden onderzocht. Zoals gezegd geeft het werk van Foqué en ’t Hart op dat gebied relatief weinig handvatten, vanwege de wijze waarop instrumentaliteit tot op grote hoogte tot rechtsbescherming wordt gereduceerd. Door MacCormicks theorie toe te passen kan beter worden onderzocht op welke manier beslissingen betreffende de inzet van opsporing en vervolging kunnen worden gestructureerd. Verder is de institutionele rechtstheorie van MacCormick sterker op het materiële recht georiënteerd dan het relationele rechtsbegrip van Foqué en ’t Hart, dat veel meer procesrechtelijk van aard is, of dat althans in zijn uitwerking is geworden. Die materieelrechtelijke oriëntatie zal in het navolgende van aanmerkelijk belang zijn.

Met betrekking tot de methode die in dit onderzoek gehanteerd wordt, is hiervoor gesteld dat deze gericht is op het onderzoeken van de betekenis van het opportuniteitsbeginsel in de geëuropeaniseerde rechtsorde. Dat betekent dat het verkrijgen van een goed begrip van het opportuniteitsbeginsel, gegeven zijn Europeesrechtelijke context, centraal staat. Het begrijpen van een dergelijk concept is echter onmogelijk vanuit een geheel extern perspectief: zonder de onderliggende normatieve uitgangspunten in het onderzoek te betrekken is het niet mogelijk om een rationele reconstructie te geven van het onderwerp van het onderzoek en daarmee de vraagstelling te beantwoorden. Beschrijving van dergelijke normatieve uitgangspunten is echter ook mogelijk zonder daar onmiddellijk een inhoudelijk oordeel over te geven. In plaats daarvan kan enige distantie leiden tot een meer afgewogen beeld.12 Daarom dient een kritische weergave te worden geboden van het onderwerp in kwestie, in het licht van de waarden en beginselen die daaraan ten grondslag liggen. Daaruit kunnen tevens stellingen volgen die kunnen bijdragen aan de rechtsontwikkeling, maar dat is niet het primaire doel van dit onderzoek.13