1.5.2 Beperkingen van de theorieën van Foqué en ’t Hart

Gezien de rol van het opportuniteitsbeginsel in dit onderzoek ligt het voor de hand om aansluiting te zoeken bij theorieën die de betekenis van dat uitgangspunt in breder verband hebben geplaatst. Voor de Nederlandse context gaat het dan vooral om het werk van Foqué en ’t Hart, dat zich heeft gericht op de grondslagen van het strafrecht en het strafrechtelijk beleid. Daarbij heeft vooral ’t Hart expliciet en uitvoerig aandacht besteed aan de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel en de samenhang daarvan met de taak van strafrechtelijke rechtshandhaving, die aan het Openbaar Ministerie opgedragen is. In dit werk wordt een relationeel rechtsbegrip gehanteerd, waarin het recht wordt gezien als bemiddeling mogelijk makend tussen rechtssubjecten. Dat geldt aan de ene kant voor een relatie met de machtige overheid, maar ook voor de relaties in de samenleving, waarbij zowel op Beccaria als op Montesquieu wordt teruggegrepen. Daarbij geldt dat het recht een meerwaarde te bieden heeft aan de maatschappelijke ordening in die zin dat een dergelijke ordening pas een rechtsorde mag heten wanneer het die kwaliteit bezit dat het recht binnen die ordening een sfeer van individuele vrijheid garandeert. Door die vrijheidssfeer kunnen rechtssubjecten tot individuele ontplooiing komen, en wel wanneer er op twee niveaus bescherming wordt geboden, namelijk tegen de machtsuitoefening van de overheid, en inhoudelijk tegen het geldende recht zelf.1 In dit uitgangspunt klinkt door dat aan deze theorie een overtuiging ten grondslag ligt waarin een positieve waardering voor de liberale rechtsstaat een grote rol speelt. Om enkele redenen is deze theorie minder geschikt voor een goede benadering van de vraag van dit onderzoek.

Essentieel aan het in die theorie gehanteerde rechtsbegrip is dat het recht tegelijkertijd twee kenmerken bezit. Het gaat daarbij om instrumentaliteit en rechtsbescherming, die beide in het recht aanwezig zijn en daarvan niet kunnen worden geïsoleerd. Het draait daarbij ook niet direct om het vinden van een middenweg of een balans tussen twee uitersten; instrumentaliteit en rechtsbescherming zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Instrumentaliteit kan echter ontaarden in instrumentalisme, wanneer de aan het recht inherente waarden van de rechtsopvatting worden losgekoppeld en rechtsbescherming alleen nog kan worden nagestreefd als een buiten het recht zelf gelegen doel. Instrumentaliteit daarentegen is volgens ’t Hart die maatschappelijk ordenende functie van het recht, ‘die onlosmakelijk is verbonden met de aan het recht zelf inherente waarde van bescherming en die haar ook werkzaam doet zijn. De door het recht ‘gehandhaafde’ – in de zin van nagestreefde, gediende – maatschappelijke orde is pas als een rechtsorde te beschouwen indien aan die ‘kwaliteitseis’ van maatschappelijke ordening voldaan is, dat de orde minimaal zodanig is dat daarbinnen het recht een sfeer van vrijheid zeker stelt.’2 Een dergelijke invulling van instrumentaliteit kan bijvoorbeeld betekenen dat het recht een zorgvuldige omgang verzekert met de belangen van slachtoffers van strafbare feiten.3

Een dergelijke opvatting van instrumentaliteit draagt echter het risico in zich, dat het onderscheid met rechtsbescherming als zelfstandig kenmerk van het recht dreigt te verdwijnen. Als de instrumentaliteit van het recht een uitdrukking is van het streven naar een situatie waarin rechtssubjecten individuele vrijheid toekomt, wat is dan nog het verschil met de notie van rechtsbescherming? Die vraag is des te problematischer bezien vanuit het perspectief van strafvorderlijke autoriteiten die belast zijn met de strafrechtelijke handhaving. Een strafrechtstheorie die benadrukt dat het wezenskenmerk van het strafrecht de bescherming tegen overheidsoptreden is, biedt weinig aanknopingspunten voor een praktische vormgeving van strafrechtelijk beleid. Dat is ook de kritiek van ’t Hart op de machtskritische strafrechtstheorie van Peters.4 Zelf ontkomt ‘t Hart echter ook niet aan dat verwijt, omdat instrumentaliteit in zijn (mede gezamenlijk met Foqué uitgedragen) opvatting neerkomt op het werkzaam laten zijn van de aan het recht inherente waarde van bescherming, en op het zekerstellen van een sfeer van individuele vrijheid.5 In het verband met het opportuniteitsbeginsel is dit problematisch. Dat geldt vooral wanneer men, met ’t Hart, een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel voorstaat.6 In dat geval biedt het materiële strafrecht immers slechts een mogelijkheid om over te gaan tot strafrechtelijke handhaving, maar is daarnaast nog een aanvulling nodig die gezocht moet worden in het begrip rechtshandhaving. Bij de invulling van die taak van handhaving van het recht wordt een rechtsbegrip gebruikt dat verwijst naar de concepten van instrumentaliteit en rechtsbescherming die worden opgevat zoals hierboven beschreven. Daaruit komt echter vooral de rechtsbescherming naar voren, of blijft tenminste onduidelijk op welke manier sturing gegeven kan worden aan de inzet van strafrechtelijke middelen.7 Zoals gezegd is het niet mogelijk een strafrechtelijk beleid uitsluitend op een machtskritische rechtsopvatting te baseren,8 en daarom geeft de combinatie van een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel met een dergelijke rechtsopvatting aan de praktijk van de strafrechtelijke handhaving weinig richting.

Een ander kenmerk van het werk van Foqué en ’t Hart is dat daarin het strafrecht bij uitstek wordt beschouwd als een rechtsgebied waaraan binnen de kaders van de staat moet worden vormgegeven. ’t Hart heeft in zijn bespreking van het opportuniteitsbeginsel wel enige aandacht voor rechtsvergelijking,9 maar de internationale dimensie van het recht blijft beperkt tot de betekenis van mensenrechten, met name het evrm en het ivbpr.10 Voor een waardering van de betekenis van het recht van de Europese Unie voor het nationale recht zijn geen concrete aanknopingspunten te vinden.11 De oorzaak daarvan ligt waarschijnlijk in het door Foqué en ’t Hart gehanteerde relationele rechtsbegrip, waarvoor zij teruggrijpen op het werk van Beccaria en Montesquieu. Beide denkers konden uiteraard geen rekening houden met de gevolgen van Europese integratie, maar dat is ook moeilijk te verwachten: zij leverden juist een essentiële bijdrage aan het definiëren van de kaders waarbinnen overheidsgezag gelegitimeerd zou kunnen worden binnen de kaders van de nationale democratische rechtsstaat. Zoals Foqué en ’t Hart Montesquieus trias politica beschrijven, is deze duidelijk toegespitst op de machtsverdeling binnen nationale kaders, en is er geen aandacht voor de betekenis van supranationale rechtsvorming. Ook het contractsdenken van Beccaria is niet eenvoudig in verband te brengen met de eigenaardigheden van een veellagige rechtsorde. Het relationele rechtsbegrip dat op deze ideeën is gebouwd is daarom ook zo sterk georiënteerd op de democratische rechtsstaat zoals die binnen de natiestaat dient te worden ingericht, dat dit weinig handvatten geeft voor de bestudering van het recht in een geëuropeaniseerde rechtsorde.