Rb. Den Haag, 04-05-2022, nr. C/09/583644 / HA ZA 19-1186

Deze zaak heeft betrekking op een medio 2012 uitgeschreven openbare Europese aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht (taxivervoer). Deze aanbestedingsprocedure werd beheerst door de (destijds van toepassing zijnde) richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn). In artikel 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn, was een facultatieve uitsluitingsgrond opgenomen voor vastgestelde ‘ernstige beroepsfouten’. Het tweede lid van artikel 45 bepaalde hierover, voor zover van belang, het volgende:

“2. Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:

(…)

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;”

(…)

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.”

De Richtlijn was in Nederland geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Het (met ingang van 1 april 2013 vervallen) Bao was ten tijde van de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing. In artikel 45 lid 3 Bao zijn de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn (ook die onder sub d) volledig overgenomen. Artikel 45 lid 3, aanhef, onder d Bao luidde als volgt:

“3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:

(…)

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;”

In de Nota van toelichting is met betrekking tot artikel 45 lid 3 Bao onder meer het volgende opgemerkt (Stb. 2005/408, p. 79-80):

“De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht. Het vaststellen van een absolute termijn waarbinnen een bedrijf dat onregelmatig heeft gehandeld op voorhand moet worden uitgesloten van iedere aanbestedingsprocedure van de rijksoverheid, verhoudt zich aldus niet met het proportionaliteitsvereiste. Dit betekent ook dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) een bedrijf moet uitsluiten.”

uitschrijving aanbesteding en inhoud aanbestedingsstukken

De hiervoor genoemde Europese aanbestedingsprocedure is op 10 juli 2012 door VWS uitgeschreven. De aanbesteding heeft betrekking op de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam 'Valys', houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en kon door VWS met maximaal drie jaar worden verlengd naar een maximale concessieperiode van zes jaar en negen maanden. Het contract vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000 per jaar en is daarmee het grootste taxivervoercontract van Nederland. De overeenkomst met de nieuwe opdrachtnemer zou op 31 oktober 2012 worden gesloten. Na een transitieperiode van vijf maanden zou de opdrachtnemer het Valys-vervoer vanaf 1 april 2013 gaan uitvoeren. Dat was ook het moment waarop het contract met de zittende dienstverlener (CTS) zou aflopen. CTS had, na een gewonnen aanbesteding, vanaf 2007 het Valys-vervoer uitgevoerd. Ook daarvoor had CTS de opdracht al in haar portefeuille.

De aanbestedingsprocedure voor het Valys-vervoer is nader omschreven in een beschrijvend document (hierna: het Beschrijvend Document). In artikel 3.1. van de paragraaf "Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen" van het Beschrijvend document staat onder meer:

"Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling."

Voor de toepassing van de uitsluitingsgronden is in het Beschrijvend document naar de bijlage “Uniforme eigen verklaring aanbestedingen” (hierna: de Eigen verklaring) verwezen. De Eigen verklaring moet door de inschrijvers worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving worden toegevoegd. Daarmee verklaart de inschrijver volgens het Beschrijvend document dat op hem geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

De Eigen verklaring verwijst naar artikel 45 Bao en vermeldt welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van de inschrijvers wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”.

vervolg aanbestedingsprocedure

Aan de aanbestedingsprocedure voor de opdracht hebben zes ondernemingen deelgenomen, onder wie CTS en de Combinatie bestaande uit de drie partijen Transvision B.V., Rotterdam Mobiliteitscentrale RMC B.V. en Zorgvervoercentrale Nederland B.V. (deze drie partijen hierna afzonderlijk te noemen Transvision, RMC en ZCN en hierna samen te noemen: de Combinatie).

Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan CTS meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestaat de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS is tegen die voorlopige gunningsprocedure opgekomen in kort geding, maar de vorderingen van CTS zijn bij vonnis van 18 december 2012 door de voorzieningenrechter afgewezen.

Op 20 november 2012 heeft de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op grond van artikel 56 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) boetebeschikkingen vastgesteld in zaken over taxivervoer in de regio Rotterdam. Wegens overtreding van artikel 6 Mw zijn aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000 en € 3.741.000, en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000 per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde partij, gemaakt in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.

De Combinatie heeft VWS op 20 november 2012 op de hoogte gesteld van de boetebeschikkingen.

Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan CTS en de andere inschrijvers meegedeeld dat VWS van mening is dat de aan de boetebeschikkingen ten grondslag liggende gedragingen kwalificeerden als een ernstige beroepsfout, maar dat uitsluiting van de Combinatie vanwege verschillende in de brief genoemde omstandigheden niet proportioneel zou zijn. VWS heeft aan alle inschrijvers een termijn geboden om in kort geding tegen deze beslissing op te komen.

CTS heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en een kort geding aanhangig gemaakt. CTS heeft daarin (primair) een verbod gevorderd om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS heeft daartoe, kort samengevat en voor zover van belang, aangevoerd dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door een proportionaliteitstoets uit te voeren. De Combinatie is in het kort geding tussengekomen. De Combinatie heeft gevorderd CTS niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 17 april 20131.de primaire vordering van CTS toegewezen en VWS verboden om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. De vorderingen van de Combinatie zijn afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS toegepaste proportionaliteitstoets. Voor zover VWS een proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had VWS deze moeten opnemen in het Beschrijvend Document, aldus de voorzieningenrechter.

De Combinatie en VWS zijn van het vonnis in hoger beroep gegaan. Het Gerechtshof Den Haag (hierna ook: het hof) heeft bij arrest van 3 september 20132.het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van CTS afgewezen. Ook heeft het hof (op vordering van de Combinatie) de Staat geboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat VWS na de vaststelling dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Het hof was van oordeel dat het Europese aanbestedingsrecht een evenredigheidstoets in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgde bovendien, naar het oordeel van het hof, dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit bleek volgens het hof uit het Bao en de Nota van toelichting op het Bao. Door een evenredigheidstoets uit te voeren had VWS dus niet in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel gehandeld, aldus het hof. Het hof was verder van oordeel dat de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan, terughoudend moest worden getoetst, te meer omdat de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vaststond. Kernvraag was, aldus het hof, of VWS in redelijkheid tot de conclusie had kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Die vraag moest naar voorlopig oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. Uit de brief van 18 februari 2013 bleek dat VWS zeer zorgvuldig te werk is gegaan, aldus het hof.

VWS heeft vervolgens op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gegund en met ingang van 1 januari 2014 een vervoersovereenkomst gesloten. Na een transitieperiode van zes maanden zijn de werkzaamheden van CTS geëindigd.

CTS heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. VWS en de Combinatie hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens CTS is in het principale cassatieberoep (cassatiemiddel 2.a) onder meer betoogd dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, gelet op de inhoud van de aanbestedingsstukken en de unierechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie geen ruimte meer was om na de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout nog een proportionaliteitstoets uit te voeren. De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 een tussenarrest3.gewezen (hierna: ‘het Tussenarrest’). De Hoge Raad heeft, in antwoord op het voornoemde betoog van CTS, in rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.7 het volgende vooropgesteld:

“De Richtlijn en het Bao

(…)

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft verklaard dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere (inhoudelijke) beoordeling (..) en dat niettemin de beslissing om de opdracht te gunnen aan een bepaalde inschrijver, is gehandhaafd (..) nadat door de aanbestedende dienst was vernomen en vastgesteld dat aan de zijde van die inschrijver een ernstige beroepsfout in de zin van de aanbestedingsvoorwaarden was begaan.

De onderhavige Europese openbare aanbesteding wordt beheerst door de Richtlijn en door het Bao, waarin de Richtlijn is geïmplementeerd (Nota van toelichting, Stb. 2005/408, p. 49). Beide waren van toepassing ten tijde van het uitschrijven van de onderhavige aanbestedingsprocedure.

(…)

In het onderhavige geval is in de aanbestedingsvoorwaarden (onder meer) de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid 3, onder d, Bao van toepassing verklaard (..). Gelet op hetgeen hiervoor (..) is vermeld, verplicht het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen.”

De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.7.2 van het Tussenarrest – onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.5.7 – herhaald dat het nationale recht de aanbestedende dienst verplicht om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen. Tegelijkertijd stelt de Hoge Raad vast dat de aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moet respecteren, en dat VWS in de voorliggende aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsvoorwaarden had opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling (rov. 3.7.1, 3.7.3 en 3.7.4). De Hoge Raad ziet vervolgens aanleiding om de volgende prejudiciële vragen ter beantwoording voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU):

“1.a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?

1.b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?”

In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen heeft CTS VWS op 28 mei 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die CTS heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ten onrechte niet gegund hebben gekregen van de opdracht. VWS heeft aansprakelijkheid bij brief van 23 juni 2015 van de hand gewezen.

Op 20 januari 2016 heeft het Openbaar Ministerie in een persbericht bekend gemaakt dat ‘vervoersbedrijf Connexxion’ een door het Functioneel Parket aangeboden transactie in de vorm van een boete van € 45.000 had geaccepteerd. De strafbare feiten waren in de zomer van 2010 gepleegd. Die feiten bestonden eruit dat een medewerker van “Connexxion”, een opleidingscoördinator, met een instelling voor middelbare beroepsopleidingen afspraken maakte om de looptijd van een door personeelsleden van het vervoersbedrijf te volgen beroepsopleiding te verlengen. Hierdoor kon Connexxion onterecht extra belastingaftrek claimen. Door het verlengen van de looptijd van de opleiding werd in opleidingsovereenkomsten en praktijkovereenkomsten valsheid in geschrifte gepleegd, aldus het persbericht.

CTS heeft het in het persbericht genoemde transactievoorstel in deze procedure in het geding gebracht (hierna te noemen: ‘het Transactievoorstel’). In het Transactievoorstel staat dat het transactievoorstel is gedaan aan ‘Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen’ (in het Transactievoorstel samen genoemd: Connexxion) en dat Connexxion wordt verdacht van het meermalen medeplegen van valsheid in geschrifte in de periode juli 2010 tot en met september 2010. Volgens het Transactievoorstel zal Connexxion daarvoor niet vervolgd worden onder de voorwaarde dat Connexxion een boete van € 25.000 betaalt en Connexxion € 7.551.823 voldoet ter betaling van een fiscale claim die betrekking heeft op de Wet Vermindering Afdracht Loonbelasting en Premie voor de Volksverzekeringen over de periode 2009 tot en met 2013. CTS is een 100% dochter van Connexxion Nederland B.V. en valt daarmee dus onder de vennootschappen aan wie het Transactievoorstel is gedaan.

Het HvJEU heeft de in het Tussenarrest gestelde prejudiciële vragen van de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 20164.beantwoord. Het HvJEU heeft in antwoord op de vragen onder meer het volgende overwogen:

“Eerste vraag, onder a)

(…)

31 Aangaande de grond voor uitsluiting van een inschrijver op een opdracht wegens een ernstige beroepsfout, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat deze regeling artikel 45 lid 3 Bao, rechtbank) de betrokken aanbestedende dienst die een dergelijke fout van deze inschrijver heeft geconstateerd, verplicht om met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of ten aanzien van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk tot een dergelijke uitsluiting moet worden overgegaan.

32 Die evenredigheidstoetsing van de uitsluiting lijkt de toepassing van de in artikel 45, lid 2, onder d), van richtlijn 2004/18 voorziene uitsluitingsgrond in verband met een ernstige beroepsfout dus, in overeenstemming met de in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, te versoepelen. Bovendien volgt uit overweging 2 van deze richtlijn dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

33 Derhalve moet op de eerste vraag, onder a), worden geantwoord dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18, zich er niet tegen verzet dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.

Eerste vraag, onder b)

34 Met de eerste vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 2004/18, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan een overheidsopdracht te gunnen op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan, volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.

(…)

38 Wat de vraag betreft of de aanbestedende dienst verplicht is dan wel de mogelijkheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers, te onderzoeken of een krachtens een uitsluitingsgrond wegens een ernstige beroepsfout verrichte uitsluiting in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) met het oog op, met name, bijlage VII A, punt 17, bij richtlijn 2004/18.

39 Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

40 Evenzo impliceert de transparantieverplichting dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36

en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41 Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.

42 Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.

43 Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.

44 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.”

Naar aanleiding van het arrest van het HvJEU heeft VWS besloten geen gebruik te maken van de optie om de (op 30 september 2017 aflopende) lopende overeenkomst met de Combinatie te verlengen. De Staatssecretaris van VWS heeft deze beslissing in zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 februari 2017 (Kamerstukken II 2016-2017, 25 847, nr. 133) als volgt toegelicht:

“(…)

In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het Unierecht zich niet verzet tegen het uitvoeren van een proportionaliteitstoets, zoals die is toegepast bij de Combinatie. In de onderhavige aanbesteding is volgens het Europese Hof echter wel een intransparantie gecreëerd, waardoor potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan en niet bekend zijn met de nationale regeling mogelijk niet hebben ingeschreven.

De huidige overeenkomst met de Combinatie heeft een looptijd van 3 jaar en 9 maanden en loopt af op 30 september 2017. De overeenkomst bevat de mogelijkheid om na afloop van de contractperiode nogmaals drie maal een jaar te verlengen. Gegeven de door het Hof geconstateerde intransparantie heb ik besloten een nieuwe aanbesteding te starten en geen gebruik te maken van de optie om de lopende overeenkomst met een jaar te verlengen.

(…)”

Na ontvangst van de door het HvJEU gegeven antwoorden op de prejudiciële vragen heeft de Hoge Raad op 6 juli 2018 eindarrest gewezen5.(hierna: het Eindarrest). De Hoge Raad heeft (in het principale beroep van CTS) het arrest van het hof vernietigd en de zaak zelf afgedaan door het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 april 2013 te bekrachtigen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (..) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov. 3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest).

De zojuist bedoelde voorwaarden houden – zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad – onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU (het antwoord op prejudiciële vraag 1b, zoals ook geformuleerd in rechtsoverweging 44 van het arrest van het HvJEU, rechtbank), is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.a, die opkomen tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.7, zijn dan ook gegrond.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. Die grieven waren gericht tegen het – juiste – oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren.

(…)”

Met betrekking tot de beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de Hoge Raad in het Eindarrest, meer specifiek, nog het volgende overwogen:

“5.4 Ook de door de Staat in zijn nadere schriftelijke toelichting aangevoerde omstandigheid dat in 2016 bekend is geworden dat door een medewerker van Connexxion in de zomer van 2010 strafbare feiten zouden zijn gepleegd, staat niet in de weg aan bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter. In de eerste plaats gaat het hier om een (gestelde) omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis de Staat (slechts) verboden de opdracht te gunnen aan de Combinatie. Dat verbod wordt niet geraakt door het gestelde handelen van een medewerker van Connexxion.”

Op 1 september 2017 heeft VWS een nieuwe aanbesteding voor het Valys-vervoer uitgeschreven (hierna ook te noemen: de nieuwe aanbesteding), met de intentie om op 1 januari 2018 een overeenkomst met de nieuwe vervoerder te sluiten en na een implementatieperiode van zes maanden, met ingang van 1 juli 2018 met het vervoer te beginnen. Op de nieuwe aanbesteding hebben (alleen) CTS en de Combinatie ingeschreven. De Combinatie heeft de nieuwe aanbesteding gewonnen en de opdracht (opnieuw) gegund gekregen. CTS is op de tweede plaats geëindigd.