Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2019, nr. 18/00542
Uitspraak 02‑04‑2019
Inhoudsindicatie
Uitspraak na verwijzing. Invorderingswet. Bestuurdersaansprakelijkheid. Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
Partij(en)
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Arnhem
nummer 18/00542
uitspraakdatum: 2 april 2019
nummer /
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 februari 2014, nummer AWB 13/2477, in het geding tussen belanghebbende en
de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Venlo (hierna: de Ontvanger)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 28 november 2012 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de betaling van door [A] BV te [B] onbetaald gebleven belastingschulden, invorderingsrenten, boeten en kosten ten bedrage van in totaal € 127.878.
1.2.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 20 februari 2014, nr. AWB 13/2477, ECLI:NL:RBZWB:2014:3620, gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking verminderd tot € 118.501 en het verzoek om schadevergoeding afgewezen.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij uitspraak van 6 april 2017, nr. 14/00379, ECLI:NL:GHSHE:2017:1521, heeft het gerechtshof het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
1.5.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 8 juni 2018, nr. 17/02362, ECLI:NL:HR:2018:853, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
1.6.
Zowel belanghebbende als de Ontvanger heeft een conclusie na verwijzing ingediend. Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier, waartoe de dossiers van de Rechtbank en het gerechtshof behoren, dat op deze zaak betrekking heeft.
1.7.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2019 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: belanghebbende en zijn gemachtigde, mr. [C] , alsmede, namens de Ontvanger, mr. [D] , bijgestaan door mr. [E] , [F] en [G] .
1.8.
De Ontvanger heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1.
Vanaf 1983 drijft belanghebbende onder de naam [H] een eenmanszaak (hierna: de eenmanszaak). De activiteiten van de eenmanszaak bestaan uit het drijven van een touringcarbedrijf en het verzorgen van schoolvervoer en bedrijfsvervoer.
2.2.
Belanghebbende was vanaf 24 juli 2008 enig aandeelhouder van [A] BV (hierna: de BV). De activiteiten van de BV bestonden uit het beheer van [I] BV.
2.3.
Belanghebbende was vanaf 21 september 2009 enig aandeelhouder van [I] BV. De activiteiten van deze vennootschap bestonden uit het verzorgen van busreizen en taxivervoer.
2.4.
Belanghebbende heeft van 24 juli 2008 tot 1 januari 2010 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven gestaan als formeel bestuurder van de BV.
2.5.
Belanghebbende heeft op 2 januari 2010 de aandelen in de BV en [I] BV voor in totaal € 800 verkocht aan [J] (hierna: [J] ). [J] staat met ingang van 1 januari 2010 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als formeel bestuurder van de BV.
2.6.
De inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Heerlen (hierna: de Inspecteur) heeft vanaf 16 december 2010 een boekenonderzoek bij de BV ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over 2010. Het rapport van het boekenonderzoek is gedagtekend 10 juni 2011 en luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op 3 november 2010 heeft de BV de aangifte omzetbelasting ingediend over het tijdvak oktober 2010.
Daarbij is een voorbelasting aangegeven van € 15.188. Op 4 november 2010 is aan BV onder meer verzocht kopieën te overleggen van de hoogste inkoopfacturen die in totaal ongeveer 70 procent van de voorbelasting vertegenwoordigen.
(…).
Omdat er twijfel bestond omtrent de echtheid van de facturen hebben wij derdenonderzoeken ingesteld. Daarbij is ons het volgende gebleken.
(…).
Wij hebben de heer [X] geconfronteerd met onze bevindingen in het kader van de
derdenonderzoeken. Hij verklaarde dat er bij het opmaken van de aangifte iets fout is gegaan. De
voorbelasting is als gevolg van een typefout gesteld op € 15.188 terwijl het bedrag € 1.188 moest zijn.
(…).
Feiten en omstandigheden
In de administratie zijn de bedragen niet altijd verantwoord tot de juiste bedragen. Zoals hiervoren is
aangegeven zijn er kostenfacturen verantwoord, die niet zijn uitgeschreven door de betreffende
dienstverlener.
(…).
Conclusie
Uit de gepresenteerde administratie kunnen niet de juiste fiscale verplichtingen worden vastgesteld.
Er is bewust getracht op oneigenlijke wijze een teruggave omzetbelasting te claimen.
(…).
Nu er geen aansluiting te vinden is binnen de administratie, rest mij niets anders dan de omzet vast te
stellen op een ambtshalve bepaald bedrag.
Aangegeven omzet januari tot en met oktober 2010 € 36.476
Ambtshalve bepaalde omzet november en december 2010 € 8.000
Vastgestelde omzet € 44.476
(…).
De voorbelasting heb ik vastgesteld op basis van de in de administratie aangetroffen kostenfacturen
die als juist kunnen worden omschreven (zie bijlage 1) € 8.568
(…).
Omzet € 44.476 a 19% € 8.450
Af: Voorbelasting € 8.568
Te ontvangen belasting € 118
Op aangifte terug ontvangen belasting € 28.950
Na te heffen omzetbelasting € 28.832
(…).
Op 30 mei 2011 heb ik tezamen met de collega [K] een gesprek gehad met de heer [X] . In dit gesprek verklaarde de heer [X] akkoord te gaan met de inhoud van het rapport. Wel gaf hij aan het niet eens te zijn met de boete; naar zijn mening is er geen sprake van opzet.”
2.7.
Het eigen vermogen van de BV bedroeg per 31 december 2010 negatief € 583.477.
2.8.
De werknemers van [I] BV zijn per 1 januari 2011 bij de BV in dienst getreden.
2.9.
De BV heeft in 2011 maandelijks aan de eenmanszaak facturen gestuurd voor de door haar voor de eenmanszaak verzorgde ritten.
2.10.
De eenmanszaak heeft voor de BV aan de werknemers van de BV de (netto) lonen betaald.
2.11.
De BV heeft in 2011 aan de eenmanszaak creditnota’s gestuurd voor onder meer de voor de BV betaalde (netto) lonen.
2.12.
Met dagtekening 30 juni 2011 is naar aanleiding van het boekenonderzoek (zie 2.6) een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2010 aan de BV opgelegd naar een bedrag van € 28.832. Bij beschikkingen is haar voorts een vergrijpboete van € 14.416 opgelegd en is € 360 aan heffingsrente in rekening gebracht.
2.13.
De BV heeft op 16 juli 2011 een rechtsgeldige melding betalingsonmacht gedaan.
2.14.
De levering van de aandelen in de BV en [I] BV aan [J] heeft op 9 augustus 2011 plaatsgevonden (zie 2.5).
2.15.
Volgens een in 2012 opgemaakte staat heeft tussen de BV en de eenmanszaak verrekening van vorderingen plaatsgevonden.
2.16.
De Ontvanger heeft een onderzoek ingesteld in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet). In het rapport van het onderzoek van 14 september 2012 is onder meer het volgende vermeld:
“2.2 Feitelijk bestuurder
Op 14 juni 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden met de heer [J] .
In dit gesprek geeft [J] zeer duidelijk aan door [X] gebruikt te zijn als stroman omdat hij gepensioneerd was en geen bezittingen had waar verhaal op mogelijk is. De heer [X] is de feitelijk bestuurder van de onderneming geweest ook na 1 januari 2010. Bij de aankoop van de aandelen van [A] B.V. in augustus 2011 heeft [J] vooraf € 800 gehad van [X] en tijdens de aandelen overdracht bij de notaris weer terug gegeven. [X] was volgens [J] de persoon die aan de touwtjes trok en [J] handelde in opdracht van [X] . [J] geeft aan dat hij monteur was bij [I] B.V..
Op 8 augustus 2012 heb ik een gesprek gehad met mevrouw [L] . Zij geeft aan sedert jaren hetzelfde administratieve werk(telefoniste, planner en administratie) te hebben gedaan in eerste instantie bij [M] B.V., welk[e] bedrijf na een faillissement is doorgegaan onder de naam [I] B.V.. Zij heeft een arbeidsovereenkomst met [I] B.V., echter op haar loonstroken wordt in de kop sinds 1 januari 2011 [A] B.V. vermeld. De plaats van de werkzaamheden was een tot kantoor omgebouwde garage bij de woning van de heer [X] . Op een gegeven moment heeft de heer [X] in 2011 richting haar aangegeven dat hij het dienstverband wilde beëindigen omdat er geen werk meer was. Er is toen een vaststellingsovereenkomst afgesloten om het dienstverband tussen [L] en [A] B.V.. te beëindigen Een afschrift van de vaststellingsovereenkomst heb ik van mevrouw [L] ontvangen. Deze overeenkomst heeft bij het de ondertekening de naam van [J] echter is i/o getekend. Deze overeenkomst is volgens mevrouw [L] getekend door [X] . De heer [X] ziet zij ook als haar baas, op deze wijze handelt hij ook. Hij is degene die volgens [L] zich bezig hield met de dagelijks gang van zaken bij [A] B.V.. Mevrouw [L] beschrijft de taken van [X] als volgt: hij heeft zich voornamelijk bezig gehouden met de Belastingdienst, zijnde het recht trekken van zaken waar [N] mee kwam, de inkoop, het volledig personeelsbeleid, waarbij er de laatste periode diverse ontslagen zijn gevallen omdat het werk terug liep. Het volledig betalingsverkeer werd geregeld door [X] . Het inboeken van de administratie in Exact werd geregeld door [X] . De verkoop van auto’s werd gedaan door [X] . Er zijn door [X] wel eens auto’s verkocht waar nog werk voor was. Klachten van klanten werden afgehandeld door [X] .
Verder geeft [L] aan dat [X] tijdens werktijd veel bezig was met rechtszaken die hij privé had lopen. [L] geeft aan dat zij[n] nimmer geweten heeft dat de (formele) bestuurder is gewijzigd naar [J] per 1 januari 2010 en van de overdracht van de aandelen in augustus 2011.
De rol van de heer [X] is na de overgang van [M] naar [I] B.V. en [A] B.V. altijd hetzelfde gebleven. De heer [X] was volgens [L] volledig verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen [A] B.V..
De heer [J] was monteur van de onderneming. Zij beschrijft de heer [J] als een groot vakman, op zijn vakgebied, echter hij was niet verantwoordelijk voor de gang van zaken in de onderneming en bemoeide zich er ook niet mee. [J] zou destijds richting [L] zijdelings wel eens de opmerking hebben geplaatst: ik ben nu je baas. Maar van de feitelijke invulling daarvan heeft zij nimmer iets gemerkt.
Verder is in het kader van dit onderzoek gesproken met collega [N] . Hij heeft bij [A] B.V. en [I] B.V. een boekenonderzoek ingesteld. Zie de controlerapporten d.d. 10 juni 2011 en 27 juni 2011. Hij geeft aan dat hij door [J] is verwezen naar de heer [X] en dat de heer [X] de persoon is die hem tijdens het volledige onderzoek te woord heeft gestaan en documenten heeft aangereikt. Naar zijn oordeel is de heer [X] ook de feitelijk bestuurder geweest van [A] B.V..
Op 8 augustus 2012 heb ik gesproken met de curator van [A] B.V. de heer [O] . Hij is vanuit zijn onderzoek op dat moment tevens de mening toegedaan dat [J] niet de bestuurder is en kan zijn geweest van [A] B.V. Zijn mening is dat [X] feitelijk de bestuurder is geweest van [A] B.V..
2.3
Conclusie
Als feitelijk bestuurder van [A] B.V. dient de volgende persoon te worden aangemerkt:
- [X] met BSN nr. [00000] .”
2.17.
De Ontvanger heeft bij beschikking van 28 november 2012 belanghebbende als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven omzet- en loonbelastingschulden van de BV, heffingsrente, invorderingsrenten, boeten en kosten en wel als volgt (hierna: de beschikking):
2.18.
De naheffingsaanslagen zijn, behoudens die ziet op de omzetbelasting over 2010 (zie 2.6 en 2.12), opgelegd omdat de BV de in de aangiften loonheffing en omzetbelasting vermelde bedragen niet heeft betaald.
2.19.
De curator van de BV heeft op 23 maart 2015 aan de Ontvanger, voor zover van belang, het volgende gemaild:
“Na de uitspraak van het faillissement heeft dhr. [J] mij te mijnen kantore administratieve bescheiden ter hand gesteld, bestaande uit een aantal klappers, die enerzijds gevoerde correspondentie bevatten en anderzijds zeer summier opgestelde concept balansen en verlies- en winstrekeningen over 2011 en 2012, zonder enige toelichting en/of grootboekrekeningen en zonder verdere onderbouwing met onderliggende stukken, zoals afschriften van een bankrekening. Geruime tijd later heb ik van dhr. [J] nog enige aanvullende stukken ontvangen. Tot slot deelde dhr. [X] mij op 5 februari 2014 mede, dat hij nog in concept opgestelde jaarrekeningen over 2011 en 2012 had gevonden, die echter niet compleet waren, en dus niet vastgesteld en gedeponeerd. Die verslagen hij hij naderhand aan mij ter hand gesteld. (…).
Ten aanzien van de administratie heb ik hierboven reeds opgemerkt, dat ik slechts beschikte over zeer summier in concept opgestelde balansen en resultatenrekeningen over 2011 en 2012, zonder enige toelichting. later aangevuld met in de concept opgestelde jaarverslagen, echter zonder een complete en betrouwbare grootboekadministratie met onderliggende stukken. Aan de eis van art. 2 : 10 BW., inhoudend, dat de rechten en verplichtingen van de vennootschap te allen tijde uit de administratie moeten kunnen worden gekend, was dan ook naar mijn oordeel niet voldaan.”
2.20.
Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt. Het bezwaar is ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 20 februari 2014, nr. AWB 13/2477, ECLI:NL:RBZWB:2014:3620, voor zover van belang, gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking verminderd tot € 118.501. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het gerechtshof). Het gerechtshof heeft bij uitspraak van 6 april 2017, nr. 14/00379, ECLI:NL:GHSHE:2017:1521, het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Bij arrest van 8 juni 2018, nr. 17/02362, ECLI:NL:HR:2018:853, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest (hierna: het verwijzingsarrest).
2.21.
De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest geoordeeld:
“2.1. Middel 1 kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
2.2.1.
Middel 2 richt zich tegen het oordeel van het Hof, inhoudende dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de door [A] B.V. (hierna: de BV) verschuldigde loonheffing over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 maart 2012 en de door de BV verschuldigde omzetbelasting over de maanden juli en december 2011 niet (volledig) zijn betaald.
2.2.2.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) doet zich voor als de bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald bleven en hij zich ervan bewust was of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelingen of gedragingen tot gevolg zouden hebben dat te weinig belasting zou worden betaald (vgl. HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, BNB 2015/207, en HR 4 februari 2011, nr. 09/03451, ECLI:NL:HR:2011:BP2982, BNB 2011/109).
2.2.3.
Ter onderbouwing van zijn hiervoor in 2.2.1 vermelde oordeel heeft het Hof gewezen op een rapport dat is opgemaakt van een bij de BV ingesteld onderzoek betreffende de omzetbelasting over het jaar 2010. Volgens het Hof blijkt uit dat rapport dat de BV geen deugdelijke administratie voerde, aangezien niet alle omzet werd aangegeven, en dat de in de administratie verwerkte facturen geen betrekking hebben op reële prestaties die aan de BV zijn verricht.
Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kunnen het voormelde rapport betreffende de omzetbelasting over het jaar 2010 en de daarop gebaseerde overwegingen van het Hof niet het oordeel dragen dat belanghebbende als bestuurder van de BV door zijn onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan de in artikel 36, lid 2, van de Wet bedoelde melding van betalingsonmacht, heeft bewerkstelligd dat de door de BV verschuldigde loonheffing over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 maart 2012 en de door de BV verschuldigde omzetbelasting over de maanden juli en december 2011 niet (volledig) zijn betaald. Evenmin kan dat een en ander het oordeel dragen dat belanghebbende zich ervan bewust was of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelingen of gedragingen in die periode tot gevolg zouden hebben dat deze loonheffing en omzetbelasting niet (volledig) zouden worden betaald. Middel 2 slaagt derhalve.
2.3.
Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”
2.22.
Belanghebbende heeft geen beroep in cassatie ingesteld tegen onder meer de volgende oordelen van het gerechtshof:
- dat belanghebbende feitelijk bestuurder van de BV was;
- dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat een door hem overgelegde brief van 12 augustus 2011, van de Belastingdienst afkomstig is; en
- dat diverse brieven die door belanghebbende zijn overgelegd valse stempels bevatten en zodoende niet als bewijs kunnen dienen van een melding van betalingsonmacht op die datum.
2.23.
De strafkamer van de rechtbank Oost-Brabant heeft in haar vonnis van 16 mei 2018, nr. 01/997587-15, belanghebbende wegens valsheid in geschrift veroordeeld tot een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf. Belanghebbende heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.24.
[L] , administratief medewerkster, heeft op 13 januari 2017 voor het gerechtshof als getuige verklaard:
“Dat over de bedrijfsovername is mij niet bijgebleven. Wat betreft het citaat: dat heb ik niet zo gezegd. Ik heb verklaard dat de heer [J] zich nimmer met de feitelijke bedrijfsuitoefening heeft bemoeid.
(…).
Vraag
Op enig moment is personeel overgegaan van [I] naar [A] . Wat herinnert u zich daarvan?
Antwoord
Dat stond op enig moment op mijn loonspecificatie. Daar is verder niet over gecommuniceerd.
(…).
Vraag
Tot wanneer heeft u gewerkt voor deze werkgever?
Antwoord
Tot eind 2011. Toen was er nog een overgangsregeling tot maart 2012. Die was vastgelegd in de
vaststellingsovereenkomst.
Vraag
Wie heeft die bespreking die tot de overeenkomst heeft geleid, gevoerd?
Antwoord
De heer [X] .
Vraag
Wie werkte er op het kantoor?
Antwoord
Mevrouw [P] op de donderdagen, ikzelf en meneer [X] .
Vraag
Werkte de heer [J] ook op kantoor?
Antwoord
Nee.
Vraag
Wie had de sleutel van het kantoor?
Antwoord
Ik denk alleen meneer [X] . Ik weet niet of de heer [J] ook een sleutel had.
Vraag
Wat is volgens u de rol van de heer [J] binnen [I] ?
Antwoord
Ik ken hem alleen als monteur.
Op vragen van de raadsheer-commissaris verklaar ik als volgt.
Vraag
Klopt het dat na het ongeluk en herstel van de heer [X] dat hij nog werkzaamheden heeft verricht
voor [I] ?
Antwoord
Ja dat klopt.
(…).
Vraag
Wanneer vernam u voor het eerst dat mogelijk de heer [J] de nieuwe directeur was?
Antwoord
In 2011 stond er opeens [A] op de loonstrook met het adres van de heer [J] .
Daaruit heb ik geconcludeerd dat er een wijziging heeft plaatsgevonden. Ik heb daar geen navraag naar gedaan. Er werd niet duidelijk over gecommuniceerd. Maar je proefde het wel dat er wijzigingen
hadden plaatsgevonden.
Vraag
Waaraan proefde u dat?
Antwoord
Aan het feit dat er post was geadresseerd aan de heer [J] .
(…).
Vraag
U verklaarde zojuist over de post van de heer [J] . Wie maakte die post open?
Antwoord
De post van het bedrijf, ter attentie van de heer [J] , werd door de heer [X] open gemaakt.
Vraag
Is de tenaamstelling van de post de enige verandering die u heeft gemerkt?
Antwoord
Ja.”
[Q] heeft op 13 januari 2017 voor het gerechtshof als getuige verklaard:
“Vraag
Wat merkte u van de wijze waarop de heer [J] leiding gaf binnen de onderneming?
Antwoord
Hij was een goede monteur. Over leidinggeven zou ik niet weten.
(…)
Vraag
Waarover sprak u met de heer [X] ?
Antwoord
Over van alles. Als ik wat aan de auto had bijvoorbeeld, dan belde ik hem.
Vraag
Is die situatie veranderd in de loop der tijd? Of hetzelfde gebleven?
Antwoord
Is hetzelfde gebleven.
(…).
Vraag
Wanneer bent u gestopt met werken voor [I] ?
Antwoord
31 december 2011.
Vraag
Wat was daarvan de reden?
Antwoord
Er was geen werk meer voor mij.
Vraag
Wie heeft u dat medegedeeld?
Antwoord
Ik weet niet meer wie het eerste was, de heer [X] of mevrouw [L] .”
[R] , touringcar-chauffeur en monteur, heeft op 13 januari 2017 voor het gerechtshof als getuige verklaard:
“Vraag
Welke veranderingen in de bedrijfsvoering heeft u na december 2009 waargenomen?
Antwoord
Geen.
(…).
Vraag
Had de heer [J] een leidinggevende functie?
Antwoord
Zo heb ik dat niet ervaren.”
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Na verwijzing is enkel nog in geschil of de Ontvanger met betrekking tot de loonheffing over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 maart 2012 en de omzetbelasting over de maanden juli en december 2011 aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen daarvan het gevolg is van een aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Ontvanger beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.
3.2.
Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de beschikking tot een bedrag van € 63.560. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.
Artikel 36 van de Wet luidt, voor zover van belang:
“1 Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting (…) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.
2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting (…) in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken, alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.
3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.”
4.2.
Nu de rechtsgeldige melding betalingsonmacht namens de BV werd gedaan op 16 juli 2011, dient het Hof op grond van artikel 36, lid 3, van de Wet, in beginsel te beoordelen of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode 16 juli 2008 tot 16 juli 2011. Hierbij merkt het Hof nog op dat indien, zoals hier, een melding betalingsonmacht haar geldigheid behoudt, voor de toepassing van artikel 36, lid 3, van de Wet, als tijdstip van de melding van betalingsonmacht in aanmerking dient te worden genomen de dag waarop een melding van betalingsonmacht uiterlijk had moeten worden gedaan, indien de eerstbedoelde melding niet haar geldigheid had behouden. De driejaarsperiode van artikel 36, lid 3, van de Wet, schuift dan mee (HR 4 februari 2011, nr. 09/03451, ECLI:NL:HR:2011:BP2982, rechtsoverweging 3.2.3).
4.3.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet, kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is onder meer het geval indien de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven en hij zich ervan bewust was of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelingen of gedragingen tot gevolg zouden hebben dat te weinig belasting zou worden betaald en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft (HR 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530 en het verwijzingsarrest). Hierbij dienen alle ter zake dienende omstandigheden in onderling verband en samenhang te worden betrokken (HR 14 oktober 2005, nr. C04/172HR, ECLI:NL:HR:2005:AT6017).
4.4.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, rust op de Ontvanger de last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de hier aan de orde zijnde periode.
4.5.
De Ontvanger heeft in dat kader vooreerst verzocht om de stukken, betrekking hebbende op de zaken voor het gerechtshof met de nummers 14/00380 en 14/00909, aan het onderhavige dossier toe te voegen. Dit verzoek wordt, zoals ter zitting meegedeeld, door het Hof afgewezen omdat bedoelde zaken weliswaar ter zitting van het gerechtshof gelijktijdig met de onderhavige zaak zijn behandeld, maar er geen sprake is geweest van voeging als bedoeld in artikel 8:14 van de Algemene wet bestuursrecht. Wel kan het Hof rekening houden met hetgeen met betrekking tot bedoelde zaken ter zittingen van het gerechtshof aan de orde is gekomen.
4.6.
Naar het oordeel van het Hof is de Ontvanger in zijn bewijslast geslaagd. Hierbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen. Vast staat dat belanghebbende feitelijk bestuurder van de BV was. Gelet op de strekking van de bestuurdersaansprakelijkheid – bestrijding van misbruik – vormt ook het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur (HR 4 februari 2011, nr. 09/03451, ECLI:NL:HR:2011:BP2982, rechtsoverweging 3.3.3, en HR 11 januari 1995, nr. 29170, ECLI:NL:HR:1995:AA3054). Belanghebbende heeft, desgevraagd, ter zitting van het Hof geen verklaring kunnen geven waarom de werknemers van [I] BV per 1 januari 2011 bij de BV in dienst zijn getreden. Dit terwijl het eigen vermogen van de BV per 31 december 2010 negatief € 583.477 was (zie 2.7) en het Hof het, mede gelet op hetgeen ter zitting van het Hof door de Ontvanger is verklaard, aannemelijk acht dat de BV in de hier aan de orde zijnde periode niet over een bankrekening beschikte, waardoor er geen belastingbetalingen konden plaatsvinden. De eenmanszaak heeft voor de BV de nettolonen aan de werknemers van de BV betaald, hetgeen naar het oordeel van het Hof – nu dat zeer ongebruikelijk is – duidelijk wijst op een zeer nauwe relatie tussen de BV (waarvan belanghebbende de feitelijk bestuurder is) en de eenmanszaak (van belanghebbende). Daar komt bij dat het niet duidelijk is geworden waarom door de BV en de eenmanszaak niet er voor is gekozen om de brutolonen te betalen. Verder kan niet uit de stukken van het geding worden afgeleid dat belanghebbende als de feitelijke bestuurder van de BV, teneinde de verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting te kunnen betalen, actie heeft ondernomen om de vorderingen op de eenmanszaak te innen (zie 2.9). Hieraan doet niet af dat volgens een in 2012 opgemaakte staat verrekening van vorderingen zou hebben plaatsgevonden (zie 2.15). Evenmin doet daaraan af belanghebbendes blote stelling ter zitting, dat de BV een claim op een verzekeraar zou hebben en dat de BV geld van de verzekeraar zou hebben ontvangen. Ook heeft het Hof meegewogen dat belanghebbende aanspreekpunt van de BV was tijdens het boekenonderzoek voor de omzetbelasting over 2010 (zie 2.6) en dat het boekenonderzoek tot een naheffingsaanslag heeft geleid (zie 2.12). Daarnaast heeft de BV niet aan haar administratieverplichtingen voldaan, waarbij belanghebbende als bestuurder niet alleen betrokken was maar ook verantwoordelijk (zie 2.19). Tevens verwijst het Hof nog naar hetgeen de getuigen voor het gerechtshof hebben verklaard (zie 2.24). Ten slotte merkt het Hof nog op dat de situatie in 2011 het gehele jaar hetzelfde was.
4.7.
Belanghebbende heeft in zijn conclusie na verwijzing en ter zitting van het Hof er op gewezen dat [J] op 1 maart 2012 in de richting van de Ontvanger heeft verklaard dat er door het beslag van de Belastingdienst een inschrijving is misgelopen, dat opdrachtgevers te lange betaaltermijnen hanteerden, dat er zware concurrentie van andere vervoersbedrijven was en dat hij ervan overtuigd is dat hij op zeer korte termijn nieuwe opdrachten zou binnenhalen. Nog daargelaten dat het onduidelijk is op welke periode precies de verklaring van [J] betrekking heeft, is deze verklaring niet nader onderbouwd.
Slotsom
Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. J.A. Monsma, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
De beslissing is op 2 april 2019 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
J.H. Riethorst | B.F.A. van Huijgevoort |
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 april 2019.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.