HR, 08-06-2018, nr. 17/02362

Het geschil betreft de beschikking bestuurdersaansprakelijkheid van 28 november 2012, waarin belanghebbende als feitelijk bestuurder aansprakelijk is gesteld voor naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting 2010 tot en met 2011 ten name van [A] B.V., welke naheffingsaanslagen door [A] B.V. niet zijn betaald. Het Hof heeft — kort gezegd — geoordeeld dat belanghebbende als feitelijke bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld, omdat ter zake van een aantal naheffingsaanslagen geen rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht zijn ingediend en ter zake van een aantal naheffingsaanslagen wel rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht zijn ingediend, maar het niet betalen de van naheffingsaanslagen is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur zijdens belanghebbende. Daarnaast heeft de Hof in ‘voorafgaande overwegingen’ het ter zitting van 22 februari 2017 voor het eerst gevoerde verweer tegen de omvang van de aan [A] B.V. opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting als tardief aangemerkt.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en het recht op hoor en wederhoor en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van de inbreng van nadere stukken en het ter zitting van 22 februari 2017 gevoerde verweer omtrent de omvang van de omzetbelastingschuld van [A] B.V. waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld door ten onrechte onder r.o. 4.1 en 4.2 als volgt te overwegen:

Belanghebbende heeft bij aangetekende brief van 9 februari 2017, derhalve tijdig in de zin van artikel 8:58 Awb als productie 12 een afschrift van de brief van 4 januari 2011 van de Belastingdienst betreffende de afwijzende beschikking inzake het verzoek om teruggave van omzetbelasting over de maand oktober 2010 bij het Hof ingediend. Gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van 22 februari 2017 betoogd dat belanghebbende voor een bedrag van € 14.000 niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010, omdat dit bedrag ten onrechte bij [A] B.V. is nageheven, omdat het betreffende bedrag al middels de afwijzende beschikking ten goede is gekomen van de Belastingdienst.

Uit het proces-verbaal zitting van 22 februari 2017 blijkt dat de voorzitter van het Hof nadat de Ontvanger heeft aangegeven dat hij de onderbouwing bij de nadere stukken tardief is de zitting voor korte tijd voor raadkameroverleg heeft geschorst. Uit deze gang van zaken blijkt, dat de voorzitter het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft toegepast alvorens de zitting voor raadkameroverleg te schorsen. De voorzitter heeft derhalve geen wederhoor toegepast alvorens ter zake te beslissen.

Na het raadkameroverleg heeft het Hof het voorlopige oordeel medegedeeld. Nadat de gemachtigde heeft aangegeven het niet eens te zijn met het Hof heeft hat Hof zijn oordeel herhaald. Het Hof heeft daarbij onder andere nagelaten te onderzoeken of de stelling van de Ontvanger dat belanghebbende deze stalling al veel eerder naar voren had kunnen brengen juist is. Het Hof heeft de vraag of daze stelling niet veel eerder naar voren had kunnen worden gebracht niet aan belanghebbende, c.q. zijn gemachtigde gesteld. Belanghebbende heeft gesteld, hetgeen de Ontvanger niet heeft betwist, dat hij via [C] mondjesmaat stukken krijgt. Vast staat dat de onderhavige brief afkomstig is van de Belastingdienst. Belanghebbende had ter zitting de originele brief bij zich. De inhoud van de brief laat aan duidelijkheid niets te wensen over: er is sprake van een eigen verbetering van een eerder ingediende aangifte omzetbelasting. Er is sprake van een ‘verkeerd bedrag aan voorbelasting (…) (€ 15.188 had € 1.188 moeten zijn).’ Diezelfde bedragen worden genoemd op pagina 6 van het Rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [A] B.V. van 10 juni 2011. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom de Ontvanger na ontvangst en lezing van de brief niet tot dezelfde conclusie kon komen als belanghebbende: de in de naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 opgenomen correctie van de voorbelasting is nog vóór het vaststellen van die naheffingsaanslag ten laste van de vennootschap gebracht. De bedragen komen exact overeen.

Dat belanghebbende de hoogte van de aansprakelijkstellingen betwistte, was de Ontvanger en het Hof al duidelijk gemaakt in debrief van 2 februari 2017. Hoewel daarin niet expliciet gesproken is over de onderhavige € 14.000 hadden Ontvanger en Hof zich erop kunnen voorbereiden dat ter zitting van 22 februari 2017 de omvang van de aansprakelijkstelling onderwerp van het partijdebat zou zijn. Het Hof motiveert niet waarom de Ontvanger niet op daze stellingname bedacht hoefde te zijn. Een leespauze zou de procedure niet hebben vertraagd; een korte schriftelijke ronde wel, maar slechts marginaal en niet opwegend tegen het belang van belanghebbende.

Nu het Hof het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft toegepast, is belanghebbende geschaad in zijn belangen. Zoals gesteld, stelt de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk voor een schuld die niet bestaat.

Het Hof heeft het afschrift van de brief van 4 januari 2011 op grond van het bepaalde in artikel 8:58 Awb toegelaten als stuk, behorende tot het dossier. De Ontvanger heeft tegen inbreng van het betreffende afschrift geen bezwaar gemaakt, slechts tegen de duiding van het stuk ter zitting. Blijkens de mededeling van het Hof na het raadkamerberaad, diende het Hof de inhoud van de brief te beoordelen in het licht van het geschil: de aansprakelijkstelling van belanghebbende. Ook het Hof had na lezing van de brief van 4 januari 2011 en het hiervoor genoemde rapport van 10 juni 2011 de gelijkenis in bedragen moeten zien. Het Hof heeft aan belanghebbende medegedeeld, dat het Hof deze aangelegenheid ‘later in raadkamer’ zou bespreken; immers, er was op 22 februari 2017 sprake van een voorlopig oordeel. Gelet op de omstandigheid dat het Hof de brief van 4 januari 2011 tot de gedingstukken heeft gerekend. Bij het definitieve oordeel diende het Hof te motiveren, waarom het Hof na bestudering van de inhoud van de brief besloten heeft om

Schending van het recht, in het bijzonder schending van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van het kennelijk onbehoorlijk bestuur door ten onrechte onder r.o. 4.23 als volgt te overwegen:

Dat de vennootschap desgevraagd facturen heeft overgelegd ‘met een voorbelasting van slechts ongeveer € 10.000’ kan niet als grondslag voor kennelijk onbehoorlijk bestuur gelden, nu de vennootschap deze afschriften van deze facturen heeft overgelegd in het kader van een verzoek om ter zake van de in een aangifte geclaimde voordruk ‘kopieën te overleggen van de hoogste inkoopfacturen die in totaal ongeveer 70 procent van de voorbelasting vertegenwoordigen’. De vennootschap heeft hiermee ongeveer 65% van de geclaimde voordruk gedocumentarieerd. De Belastingdienst had niet gevraagd om 100% van de geclaimde voordruk te documentariëren.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat in de administratie van de vennootschap facturen waren opgenomen die geen betrekking hadden op reële prestaties die aan de vennootschap zijn verricht. Aangezien in het kader van het kennelijk onbehoorlijk bestuur aan belanghebbende persoonlijk een verwijt moet kunnen worden gemaakt, kwalificeert een ‘had moeten’-oordeel niet. Niet vastgesteld is, dat belanghebbende deze facturen in de administratie heeft opgenomen en dat het belanghebbende was die op 19 november 2010 de betreffende afschriften aan de Belastingdienst heeft overgelegd. Naar het oordeel van belanghebbende was sprake van een tikfout in de aangifte omzetbelasting. Door te motiveren als het Hof heeft gedaan, heeft het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd dat belanghebbende ter zake persoonlijk een verwijt gemaakt kon worden. Daarbij heeft het Hof — zoals ook betoogd is in cassatiemiddel 1 — ten onrechte niet in aanmerking genomen, dat de Belastingdienst het standpunt van belanghebbende heeft geaccepteerd en dat dit standpunt bij brief van 4 januari 2011 aan de vennootschap is medegedeeld terwijl het betreffende boekenonderzoek nog liep.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit het onderzoeksrapport blijkt, dat de vennootschap niet alle omzet zou hebben aangegeven. Dit oordeel is onbegrijpelijk omdat uit het onderzoeksrapport blijkt dat de omzet over de maanden januari tot en met oktober 2010 is aangegeven, terwijl de Belastingdienst voor de maanden november en december 2010 is uitgegaan van ‘ambtshalve bepaalde omzet’, zonder dat ter zake in het onderzoeksrapport is vastgesteld dat de vennootschap over die maanden omzet gerealiseerd zou hebben. Aldus is niet vastgesteld dat de vennootschap niet alle omzet over 2010 heeft aangegeven.

Belanghebbende verzoekt U.E. de uitspraak van het Hof te casseren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof, zodat onder andere hoor en wederhoor alsnog plaatsvinden. Belanghebbende verzoekt U.E. de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de proceskosten en hem te gelasten het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.

In afwachting van uw bericht,