13.9.3 Duurzaam geregistreerd

Het gaat in art. 23 lid 2 EEX-V° om de uitleg van de zinsnede 'waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt'. De toelichting van de Europese Commissie hierover is scriptisch .1 Uit de toelichting blijkt de strekking van de bepaling in art. 23 lid 2 EEX-V° (een mogelijkheid om in elektronische overeenkomsten een forumkeuze op te nemen), maar niet wat is beoogd met de voorwaarde dat de overeenkomst duurzaam dient te zijn geregistreerd. Uit de toelichting2 van de Europese Commissie blijkt wel dat deze vorm alle overeenkomsten dekt die via de 'elektronische snelweg' zijn gesloten.

Het eerdere voorstel van de Europese Commissie bevatte nog geen aanpassing van art. 17 EEX voor elektronische overeenkomsten.3 Vermoedelijk is de bepaling ontleend aan art. 6 lid 1UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce'4aangezien ook art. 3 sub c (ii) Haags Forumkeuzeverdrag daarvan is afgeleid.5 In 1999 was het ontwerp van art. 3 sub c (ii) Haags Forumkeuzeverdrag weliswaar nog niet gepubliceerd, maar uit de voorbereidende documenten van de Haagse Conferentie over art. 4 ontwerp Haags bevoegdheids- en executieverdrag was reeds bekend dat de experts een vormvoorschrift voor moderne communicatietechnieken wilden opnemen in dit verdrag.6 In 1999 kan de Europese Commissie derhalve hebben aangehaakt bij de werkzaamheden van de Haagse Conferentie. Gelet op het ontbreken van enige toelichting, kan niettemin niet met zekerheid worden gezegd wat de achtergronden zijn van de bepaling.

Zelfs indien ervan kan worden uitgegaan dat art. 23 lid 2 EEX-V° is afgeleid van art. 6 lid 1UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, is nog niet duidelijk wat onder een 'duurzaam geregistreerde overeenkomst' dient te worden verstaan. Mijns inziens dient voor de uitleg te worden aangesloten bij andere Europese regelgeving over elektronische overeenkomsten. Daarbij zijn twee richtlijnen voor de hand liggend. Richtlijn 97/7/EG7 van 20 mei 1997 inzake verkoop op afstand en Richtlijn 2000/ 31/EG8 van 8 juni 2000 inzake elektronische handel hebben beide betrekking op elektronische overeenkomsten. art. 23 lid 2 EEX-V° lijkt bovendien de doelstellingen van de laatstgenoemde richtlijn mede te verwezenlijken.9

De eerste richtlijn bevat geen regels voor het sluiten van een (elektronische) overeenkomst op afstand. Evenmin komen in deze richtlijn bewijs- of vormvoorschriften voor. De enige bepaling die relevant zou kunnen zijn is, art. 5 dat spreekt over de verplichting van een aanbieder jegens zijn klant om na sluiting van een 'business to consumer' (B2C) overeenkomst desgevraagd informatie te verschaffen per geschrift of duurzame drager. Deze duurzame drager dient ter beschikking te staan van en toegankelijk te zijn voor de klant. De verschillende aanduidingen die ongeveer van dezelfde datum zijn, van enerzijds 'duurzame drager' in Richtlijn 97/7/EG en 'duurzaam geregistreerd' in EEX-V° duidt erop dat de Raad verschillende begrippen heeft bedoeld. In ieder geval is niet duidelijk wat Richtlijn 97/7/EG beoogt met het begrip `duurzame drager' 10

Voor deze bewijs- of vormvoorschriften zijn wel de art. 5, 9 en 13 Richtlijn 2000/ 31/EG relevant. Voor de implementatie in de Nederlandse wetgeving verwijs ik naar de art. 6:227 a-c BW. Art. 5 Richtlijn 2000/31/EG houdt in dat informatie over elektronische overeenkomsten gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk dient te zijn. Art. 9 Richtlijn 2000/31/EG verplicht de lidstaten om elektronische overeenkomsten te aanvaarden en de wetgeving geen belemmeringen te laten bevatten om overeenkomsten elektronisch te sluiten en nakoming af te dwingen. Uitgezonderd is het bewijsrecht, zijnde onderdeel van het procesrecht. Dit onderwerp is overgelaten aan het nationale recht. Ook forumkeuze behoort in beginsel tot het procesrecht, hoewel de Europese Gemeenschappen ingevolge art. 65 EG op dit gebied mede een bevoegdheid tot wetgeving hebben. Richtlijn 2000/31/EG is echter gebaseerd op art. 95 EG (harmonisering van de interne markt), zodat bepalingen over procesrecht niet mogelijk zijn in deze richtlijn. Art. 1 lid 4 Richtlijn 2000/31/EG bepaalt bovendien dat de Richtlijn geen regels op het gebied van het internationale privaatrecht bevat.11 Art. 9 Richtlijn 2000/31/EG biedt dus geen oplossing, maar geeft wel aan dat de Europese Commissie beoogt het gebruik van elektronische overeenkomsten te bevorderen.12 Naar mijn mening kan de uitleg van 'duurzame registratie' van een forumkeuze ten dele worden gevonden in art. 11 Richtlijn 2000/31/EG. Het artikel maakt onderscheid tussen 'business to business' (B2B) en 'business to consumer' (B2C) overeenkomsten. Voor deze laatste categorie is art. 11 Richtlijn 2000/31/EG dwingend, voor de eerste categorie is dit artikel aanvullend recht. Indien een elektronische overeenkomst met aanwijzing van de bevoegde rechter voldoet aan het bepaalde van art. 11 Richtlijn 2000/31/EG, geldt de forumkeuze voor zowel B2B als B2C als duurzaam geregistreerd.13 Voldoet de B2C overeenkomst niet aan het bepaalde in art. 11 Richtlijn 2000/31/EG, dan is de B2C overeenkomst niet geldig, maar kan toch een geldige forumkeuze tot stand zijn gekomen. Art. 23 lid 2 EEX-V° vereist immers slechts dat de overeenkomst duurzaam is geregistreerd. Andere vormen dan duurzame elektronische registratie zijn voor een B2C overeenkomst niet toegestaan, zodat art. 11 Richtlijn 2000/31/EG terugtreedt mede gelet op het bepaalde in art. 1 lid 4 Richtlijn 2000/31/EG. Voor consumentenovereenkomsten hangt de rechtsgeldigheid daarnaast af van art. 17 EEX-V° dat de mogelijkheid van forumkeuze beperkt tot drie situaties.

De wijze van totstandkoming van een elektronische overeenkomst volgens art. 11 Richtlijn 2000/31/EG is eveneens voldoende voor een geldige forumkeuze in B2B overeenkomsten. In de categorie B2B overeenkomsten kan een forumkeuze ook geldig tot stand komen zonder te voldoen aan het bepaalde in art. 11 lid 1 Richtlijn 2000/31/ EG, mits duurzame registratie heeft plaatsgevonden.14 Overeenkomsten die zijn gesloten binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn 2000/31/EG of tot stand zijn gekomen door middel van een wisseling van e-mailberichten, zijn voor de hand liggende gevallen waarbij voldoende duurzame registratie aanwezig is. Partijen kunnen in e-commerce overeenkomsten derhalve rechtsgeldig een forumkeuze overeenkomen, mits de elektronische mededeling duurzaam wordt geregistreerd.15 Richtlijn 2000/31/ EG beantwoordt niet de vraag wat in art. 23 lid 2 EEX-V° is bedoeld met 'duurzaam geregistreerd', omdat dit begrip niet in Richtlijn 2000/31/EG voorkomt. Wel kan worden gezegd dat een overeenkomst die voldoet aan de vereisten van art. 11 Richtlijn 2000/31/EG (of voorzover Nederlands recht van toepassing is, de implementatie hiervan in de art. 6:227 a-c BW) in ieder geval duurzaam is geregistreerd.16 Daarbuiten kan echter ook een geldige forumkeuze in de zin van art. 23 lid 2 EEX-V° tot stand komen.

De toelichting van art. 23 lid 2 EEX-V° vermeldt slechts dat het gaat om overeenkomsten waarvan de 'inhoud toegankelijk is via een beeldscherm'. Ik lees hierin niet een voorwaarde dat in alle gevallen is vereist dat de forumkeuze via een beeldscherm zichtbaar moet zijn, maar slechts een omschrijving van het soort overeenkomsten.17 Voor het begrip 'duurzaam geregistreerd' kan in B2B overeenkomsten naar mijn mening aansluiting worden gezocht bij de US uniform Electronic Transaction Act (`UETA' ) en de Beginselen van Europees Overeenkomstenrecht (the Principles of European Contract Law (`PECL')).18 Daarin heeft men getracht elektronische mededelingen dezelfde status te geven als schriftelijke mededelingen. Art. 7 (c) UETA bepaalt:

`If a law requires a record to be in writing, an electronic record satisfies the laws.' In de definities in art. 2 sub 7 en 13 UETA is vervolgens bepaald:

Art. 1:301 PECL over de betekenis van begrippen in de PECL bepaalt onder randnummer 6:

Naar mijn mening zal voor elektronisch overeenkomsten — naast het bepaalde in art. 11 Richtlijn 2000/31/EG — voldoende zijn dat een elektronische gegevensdrager (harde schijf, floppy, server, USB stick, etc) de elektronische overeenkomst of bevestiging heeft vastgelegd en dat de elektronische bevestiging in dezelfde vorm reproduceerbaar is vanaf deze gegevensdrager.19 Ook een ongewijzigde afdruk van de elektronische mededeling (bijv. een fax) op papier is voldoende, maar niet verplicht.20 Naar mijn mening gaat het te ver om te vereisen dat de forumkeuze op een voor partijen toegankelijke computer moet zijn opgeslagen, zoals art. 6:227a BW vereist.21 Het gaat erom dat de wilsovereenstemming over de forumkeuze en de totstandkoming later reproduceerbaar is, zodat het toegankelijk zijn van een computer van de wederpartij te streng is. De Franse tekst van art. 23 lid 2 EEX-V° is minder verplichtend geformuleerd dan de Nederlandse tekst: ...qui permet de consigner durablement...' . Het woord `permet' duidt aan dat de mogelijkheid dient te bestaan dat de elektronische mededeling duurzaam wordt geregistreerd. Art. 23 lid 2 EEX-V° vereist niet dat de forumkeuze moet worden gedownloaded naar de computer van de wederpartij 22 Ik meen dat de bepalingen in de UETA duidelijker zijn dan de PECL en dat daarom voor de uitleg van de woorden 'duurzaam geregistreerd' een aansluiting bij de UETA de voorkeur verdient. Bij de PECL is immers onduidelijk wat een `readable record on both sides' is en hoe de (eenzijdig) elektronisch bevestigde mondelinge forumkeuze daarin past. De PECL schrijven voor dat het om een 'statement on both sides' moet gaan, hetgeen voor een elektronische forumkeuze krachtens art. 23 lid 2 EEX-V° niet nodig is.

Bij een e-mail is naar mijn mening voldoende dat die zich bevindt in het postvak verzonden items (met datering) en de verzender beschikt over bewijs dat zijn e-mail de wederpartij heeft bereikt, bijv. een (automatische) ontvangstbevestiging of een antwoord op deze e-mail.23 In ieder geval vallen door e-mail gesloten overeenkomsten onder art. 23 lid 2 EEX-V°24 en kan daardoor een elektronische overeenkomst worden gesloten of een mondelinge overeenkomst elektronisch worden bevestigd. Ook via het internet gesloten overeenkomsten vallen onder de bepaling.25 Deze gegevensdragers zijn weliswaar manipuleerbaar, maar ik meen dat art. 17 lid 2 EEX-V° niet inhoudt dat het moet gaan om niet manipuleerbare registratie. In zoverre bestaat ten dele ook geen verschil met de traditionele gegevensdragers, die eveneens (met moderne technieken) achteraf zijn te wijzigen (bijv. brieven uit een tekstverwerker). Het gaat erom — en hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij art. 6:227a sub b BW — dat de authenticiteit van de overeenkomst voldoende is gewaarborgd.