8.5 Vooruitblik

Laat ik vooropstellen dat art. 16 Tiende Richtlijn de positie van vennootschappelijke medezeggenschap binnen Europa slechts ondersteunt. De bepaling geeft bekendheid aan de vennootschappelijke medezeggenschap met name in lidstaten die hier weinig tot niet bekend mee zijn. Men mag tevreden zijn dat de lidstaten tot een compromis zijn gekomen in dit politiek zeer gevoelige dossier. Het is misschien geen mooie regeling, maar het is een begin. Dit neemt niet weg dat het geen kwaad kan na te denken over wenselijke aanpassingen van de Europese oplossing voor de vennootschappelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies in het licht van de uitgangspunten die daaraan ten grondslag liggen. Mijn denken gaat uit naar oplossingen langs de lijnen die op Europees niveau voor de betrokkenheid zijn aangereikt.

De belangrijkste knelpunten van de medezeggenschapsregeling zijn te herleiden tot de onduidelijke en complexe systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn waarin weinig oog is voor de wijze waarop de medezeggenschap zich in nationaal verband manifesteert. Het risico bestaat dat nationale medezeggenschapsrechten niet worden erkend. Vanwege de eigenaardigheden van ons medezeggenschapsrecht is dat voor de Nederlandse werknemer een niet te onderschatten risico. Dit risico is (nog) groter indien de uit de fusie ontstane vennootschap zich in het buitenland vestigt. Dan ligt de controle op de inhoudelijke toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn en het daaruit voortkomende medezeggenschapsresultaat bij de buitenlandse controle-instantie die doorgaans weinig kennis heeft van het Nederlandse medezeggenschapsrecht. Vanuit die optiek is het een gemis dat de Nederlandse (centrale) ondernemingsraad niet wordt betrokken bij de wijze waarop de besturen van de deelnemende vennootschappen toepassing geven aan de hoofdregel en uitzonderingen (treedt het alternatieve regime al dan niet in werking) en bij de uitwerking van de wettelijke referentievoorschriften in de statuten. Deze lacune is in strijd met de beschermingsgedachte waarop art. 16 Tiende Richtlijn is gestoeld. Daarmee valt niet te verenigen dat de Europese regeling een systeem creëert dat zich richt op een behoud van medezeggenschapsrechten, maar vervolgens de werknemers – de groep die de bescherming toekomt – niet betrekt bij de wijze waarop de regeling invulling krijgt. Dit geldt te meer nu mijn onderzoek heeft aangetoond dat de wettekst op veel punten onduidelijk en voor meerdere uitleggen vatbaar is. Tijdens de onderhandelingen doet dit probleem zich uiteraard niet voor. De werknemers zijn dan via de BOG betrokken bij het opstellen van de overeenkomst.

Een oplossing voor de lacune zou zijn in de Tiende Richtlijn op te nemen dat de besturen van de deelnemende vennootschappen de wijze waarop zij aan de hoofdregel en uitzonderingen dan wel de wettelijke referentievoorschriften toepassing geven aan de nationale werknemers(vertegenwoordigers) ter informatie en raadpleging dienen voor te leggen. Het gaat om een nadere concretisering van de informatie- en raadplegingsbevoegdheden uit Richtlijn 2002/14/EG. Hoewel de Nederlandse werknemers de informatie veelal ook zullen ontvangen via de adviesprocedure van art. 25 WOR is het adviesrecht niet specifiek toegesneden op de toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn. Het past binnen het kader van het Europese recht dat de werknemers expliciet in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over een belangrijke beslissing die mogelijk hun arbeidspositie binnen de vennootschap aantast. Het heeft geen zin de werknemers(vertegenwoordigers) een zelfstandig adviesrecht toe te kennen over de wijze waarop het bestuur art. 16 Tiende Richtlijn toepast. De Europese wetgever heeft de criteria van art. 16 Tiende Richtlijn dwingendrechtelijk voorgeschreven, zodat aan de besturen van de deelnemende vennootschappen geen ondernemingsvrijheid toekomt. Dat maakt een adviesrecht weinig zinvol. Wel zouden de werknemers(vertegenwoordigers) de mogelijkheid moeten krijgen te ageren tegen de wijze waarop de besturen aan art. 16 Tiende Richtlijn toepassing geven. Ik denk aan een bezwaarmogelijkheid bij de (buitenlandse) controle-instantie die is belast met de controle op de inhoudelijke uitwerking van de medezeggenschapsregeling (rechtmatigheidstoetsing). Deze aanvulling op de bevoegdheden uit Richtlijn 2002/14/EG acht ik gerechtvaardigd nu het gaat om de toepassing van wettelijk vastgelegde criteria en met name de buitenlandse controleinstantie vaak geen kennis zal hebben van het medezeggenschapsrecht uit een andere lidstaat. Teneinde strijd met het vestigingsrecht van art. 49 VWEU te voorkomen, dient een dergelijke bezwaarprocedure wel binnen afzienbare tijd uitsluitsel te bieden.

Op de lange termijn doen zich wellicht mogelijkheden voor de juridische positie van de vennootschappelijke medezeggenschap op Europees niveau anders vorm te geven. De bevindingen van mijn onderzoek tonen aan hoe lastig het is nationale medezeggenschapssystemen te transporteren naar een ander rechtsstelsel op een wijze die recht doet aan de beschermingsgedachte van art. 16 Tiende Richtlijn. De medezeggenschap behelst meer dan een proporioneel aantal benoemings-, keuze, aanbevelings- en/of bezwaarrechten. Zij houdt nauw verband met de bestuursstructuur waarin het functioneert, zodat bij de transformatie van een medezeggenschapssysteem van het ene naar het andere rechtsstelsel al gauw iets van de inhoud van het medezeggenschapsrecht verloren gaat. De huidige complexe regeling belemmert bovendien het aangaan van grensoverschrijdende fusies.

Het zou mijn voorkeur hebben de medezeggenschap – net als de betrokkenheid – te plaatsen binnen een afzonderlijke systematiek die losstaat van de grensoverschrijdende fusie als zodanig. De vraag rijst hoe een dergelijke regeling er uit moet komen te zien. Mijn gedachten gaan niet uit naar één uniforme regeling die op alle nationale vennootschappen met een bepaalde omvang van toepassing wordt. Dat acht ik haalbaar noch wenselijk gezien de uiteenlopende visies van de lidstaten op het terrein van het medezeggenschapsrecht. Ik denk meer aan een richtlijn die de vennootschappelijke medezeggenschap regelt voor de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen in het algemeen. Deze regeling biedt ook direct uitkomst voor het medezeggenschapsdossier dat aan de totstandkoming van de Veertiende Richtlijn in de weg staat.

De regeling dient de contouren te krijgen van een aantal standaard medezeggenschapssystemen die aan elkaar zijn gelijkgesteld. Deze opzet biedt lidstaten de mogelijkheid een systeem te kiezen dat het beste past binnen de kaders van hun nationale vennootschapsrecht. Aansluiting kan worden gezocht bij de systematiek van de Vijfde Richtlijn die van drie standaard modellen uitging. Het ging om: (i) een directe vertegenwoordiging van de werknemers tot een derde van de leden in het toezichthoudende orgaan dan wel het niet-uitvoerende bestuur, (ii) een bindend bezwaarrecht van de werknemers bij de benoeming van de leden van het toezichthoudende orgaan dan wel de niet-uitvoerende bestuurders en (iii) het instellen van een orgaan dat de werknemers op vennootschapniveau vertegenwoordigt en over soortgelijke informatie- en raadplegingsrechten beschikt als de toezichthoudende component binnen de vennootschap. Het tweede model sluit aan bij de vroegere Nederlandse medezeggenschapssystematiek en zou vervangen kunnen worden door ons huidige systeem van een (versterkt) aanbevelingsrecht met betrekking tot de samenstelling van de raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur en eventueel een spreekrecht.

Het door een lidstaat gekozen en geïmplementeerde medezeggenschapssysteem treedt in werking op het moment dat de medezeggenschap door de grensoverschrijdende mobiliteit van nationale vennootschappen wordt bedreigd. De mogelijkheid tot onderhandelingen kan blijven bestaan, met dien verstande dat de besturen van de deelnemende vennootschappen kunnen besluiten direct het standaard medezeggenschapssysteem toe te passen zoals dat geldt in de lidstaat waar de vennootschap zich wenst te vestigen. Het standaard medezeggenschapsssyteem treedt dus in feite in plaats van de huidige wettelijke referentievoorschriften. Zodoende wordt op de uit de fusie ontstane vennootschap niet langer een ‘vreemd’ medezeggenschapsstelsel van toepassing, maar treedt een standaardsysteem in werking dat binnen het nationale vennootschapsrecht van het vestigingsland reeds een plek heeft verworven. Dit is een groot voordeel. De medezeggenschap hoeft zo niet langer een al te ingewikkelde exercitie te zijn. Een dergelijke regeling acht ik ook kansrijk. Met name nu de regeling zich beperkt tot situaties waarin de bestaande medezeggenschap van werknemers bij de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen wordt bedreigd. De lidstaten zullen inzien dat de huidige regeling van art. 16 Tiende Richtlijn de grensoverschrijdende mobiliteit slechts belemmert. Mijn benadering komt in dat opzicht niet alleen tegemoet aan de bescherming van medezeggenschap, maar ook aan het vergemakkelijken van grensoverschrijdend fuseren als zodanig.