Rb. Midden-Nederland, 04-10-2019, nr. C/16/484759 / KG ZA 19-495

Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding met producties en het verweerschrift met producties. Tijdens de mondelinge behandeling gehouden op 19 september 2019 hebben partijen hun standpunten verder toegelicht, mede aan de hand van hun pleitaantekeningen. Daarna is bepaald dat er uitspraak zou worden gedaan.

BPL is een pensioenfonds. [eiseres] is een vereniging voor de pensioengerechtigden van BPL. Partijen zijn al geruime tijd in een geschil verwikkeld over de samenstelling van het bestuur van BPL, dat onder andere bestaat uit twee door de pensioengerechtigden gekozen bestuurders.

In 2017 is [eiseres] een kortgedingprocedure tegen BPL gestart omdat zij het niet eens was met de gang van zaken rondom de benoeming van een bestuurder namens de pensioengerechtigden. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft BPL op 15 september 2017 veroordeeld om alle maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn voor het houden van verkiezingen voor twee zetels namens de pensioengerechtigden in haar bestuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[eiseres] heeft [A] voorgedragen voor plaatsing op de kandidatenlijst. Omdat BPL weigerde [A] te accepteren als kandidaat, is [eiseres] opnieuw een kortgedingprocedure tegen BPL gestart. Op 30 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank BPL veroordeeld om [A] als kandidaat bestuurder te accepteren en [A] aan de verkiezingen te laten deelnemen, wederom op straffe van verbeurte van een dwangsom. BPL is tegen dat vonnis in hoger beroep gegaan, waarna het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis op 18 september 2018 heeft bekrachtigd. [A] is verkiesbaar gesteld als kandidaat en is door de pensioengerechtigden verkozen.

Vervolgens is er een geschil ontstaan over de procedure die moet worden gevolgd voordat tot [A] als bestuurder kan worden benoemd. Daarnaast was het zo dat [eiseres] zich op het standpunt stelde dat BPL dwangsommen heeft verbeurd naar aanleiding van de vonnissen van 15 september 2017 en 30 maart 2018. BPL is in dat verband een kort geding gestart bij de rechtbank Den Haag, om te voorkomen dat [eiseres] op basis van dit standpunt executiemaatregelen zou treffen. De voorzieningenrechter van die rechtbank heeft [eiseres] op 21 december 2018 verboden de dwangsommen ten uitvoer te leggen. [eiseres] is een bodemprocedure tegen BPL begonnen over de dwangsommen. De mondelinge behandeling in deze zaak staat gepland op 8 oktober 2019.

In november 2018 heeft BPL [A] benoemd tot bestuurder van BPL, onder voorbehoud van een positieve uitkomst van een toetsing bij De Nederlandsche Bank (DNB). Om een bestuurder van een pensioenfonds (definitief) te kunnen benoemen, moet deze bestuurder namelijk eerst op geschiktheid worden getoetst door DNB.

In april 2019 heeft BPL een toetsingsaanvraag bij DNB ingediend aan de hand van twee notities. In de notitie ‘Besluitvorming en overwegingen’ aan DNB schrijft (het bestuur van) BPL dat BPL bezwaren tegen [A] heeft, maar dat zij zich ‘vanwege de uitspraak van de rechter’ genoodzaakt voelt om [A] voor te dragen als bestuurslid. De bezwaren waarop BPL in de notitie wijst betreffen onder meer de verstoorde verhoudingen tussen het bestuur van BPL en [A] en de belangenverstrengeling die volgens BPL bestaat. Toen [eiseres] de dwangsommenprocedure tegen BPL startte, was [A] namelijk bestuurder van [eiseres] . Vanwege dit laatste beschikt [A] volgens BPL niet over meerdere competenties uit de profielschets (waaraan de gekozen kandidaat blijkens de statuten van BPL moet voldoen), waaronder de competentie om zich tot het uiterste in te spannen voor de belangen van BPL, om de schijn van afhankelijkheid te vermijden en de competentie van omgevingssensitiviteit. [eiseres] heeft erop gewezen dat DNB de behandeling van de toetsingsaanvraag heeft opgeschort omdat zij hiermee niet uit de voeten kon. Zij heeft aangevoerd dat zij heeft vernomen dat DNB voornemens is de toetsingsprocedure wegens gebrek aan voortgang (ontvangst van een door DNB verlangde gewijzigde motivering) te beëindigen.

Volgens [eiseres] heeft BPL een te negatieve toetsingsaanvraag gedaan bij DNB. [eiseres] stelt dat BPL verplicht is alle maatregelen te nemen om de benoeming van [A] als bestuurder definitief te maken. Dat houdt volgens [eiseres] in dat BPL verplicht is om [A] op een positieve manier te presenteren aan DNB.

[eiseres] vordert samengevat dat de voorzieningenrechter BPL veroordeelt om:

op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van BPL in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

BPL heeft verweer gevoerd, dat hierna in de beoordeling aan de orde komt. Op de mondelinge behandeling is gebleken dat [A] inmiddels is uitgeschreven als bestuurder van [eiseres] en dat [A] is uitgenodigd voor een toetsingsgesprek bij DNB op 15 oktober 2019.

[eiseres] heeft (een spoedeisend) belang bij de vorderingen

BPL voert allereerst aan dat [eiseres] geen belang heeft bij de vorderingen, omdat het om de positie van [A] gaat, en niet om die van [eiseres] . De voorzieningenrechter gaat hierin niet mee. [eiseres] wil met haar vordering bereiken dat [A] bestuurder wordt van BPL. [A] is door [eiseres] , als vertegenwoordiger van de pensioengerechtigden, voorgedragen voor plaatsing op de kandidatenlijst en [A] is vervolgens gekozen. [eiseres] heeft er dus belang bij dat [A] bestuurder wordt en dat dit op een zo kort mogelijke termijn gebeurt.

Vordering i

[eiseres] vordert ten eerste (vordering i) dat BPL wordt verplicht om een toetsingsverzoek aan DNB te doen, dat is gericht op een positieve uitkomst. Er moet dus worden beoordeeld of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat BPL verplicht is om dat te doen.

[eiseres] leidt de gestelde verplichting van BPL ten eerste af uit het volgende. Volgens [eiseres] hebben partijen op de zitting van 6 november 2018 bij de rechtbank Den Haag onder leiding van de voorzieningenrechter afspraken gemaakt. Nog diezelfde dag heeft de advocaat van [eiseres] aan die van BPL een e-mail gestuurd om deze afspraken te bevestigen. Volgens [eiseres] heeft BPL met de inhoud van die e-mail ingestemd. In de e-mail van [eiseres] staat onder andere dat is afgesproken dat de indiening van de voordracht aan DNB wordt voorbereid door BPL met [A] , waarbij partijen constructief zullen samenwerken. BPL had dus een op een positieve uitkomst gerichte voordracht aan DNB moeten doen, aldus [eiseres] .

BPL betwist dat partijen op de zitting afspraken hebben gemaakt, anders dan de afspraak om na de zitting met elkaar in gesprek te gaan. Dat is afgesproken dat BPL een op een positieve uitkomst gerichte voordracht aan DNB moet doen, blijkt ook niet uit de e-mail van 6 november 2018. De advocaat van BPL heeft hierop namelijk gereageerd door hierbij allerlei opmerkingen te plaatsen. Bij de hiervoor genoemde passage over de voordracht aan DNB en de constructieve samenwerking die in dat verband zou moeten plaatsvinden heeft hij aangetekend: ‘BPL houdt uiteraard de eigen verantwoordelijkheid voor indienen van de voordracht en hetgeen daarin is verwerkt.’ Hierop is namens [eiseres] niet afwijzend gereageerd. Haar advocaat liet hierop namelijk weten: ‘Ik constateer dat BPL akkoord is met mijn bevestiging van de afspraak’. Als wordt aangenomen dat er afspraken zijn gemaakt over de voordracht van [A] bij DNB hielden deze afspraken dus niet in dat BPL verplicht is een op een positieve uitkomst gerichte voordracht te doen, aldus BPL.

In het licht van deze gemotiveerde betwisting, kan niet (voorshands) worden aangenomen dat er tijdens de zitting bij de rechtbank in Den Haag afspraken zijn gemaakt waaruit volgt dat BPL een toetsingsverzoek moet doen aan DNB dat is gericht op een positieve uitkomst. De gestelde afspraken zijn niet opgenomen in een proces-verbaal en [eiseres] heeft ook geen ander door beide partijen getekend (of door beide partijen akkoord bevonden) document overgelegd waaruit de afspraken blijken. BPL heeft namelijk niet ingestemd met de inhoud van de e-mail van 6 november 2018 van [eiseres] , maar heeft deze juist van opmerkingen en aanvullingen voorzien. Zoals hiervoor weergegeven, heeft zij daarbij letterlijk vermeld dat zij zelf verantwoordelijk zou blijven voor de voordracht en hetgeen daarin is verwerkt. [eiseres] heeft tijdens de zitting betoogd dat hiermee niet méér is bedoeld dan dat BPL verantwoordelijk zou zijn voor de precieze formulering van de voordracht, maar de voorzieningenrechter volgt haar hierin niet. Dat partijen de door [eiseres] genoemde afspraak hebben gemaakt, kan dus ook niet uit de e-mail van 6 november 2018 worden afgeleid.

[eiseres] stelt verder het volgende. In het vonnis van 30 maart 2018 en het arrest van 18 september 2018 is vastgesteld dat [A] voldoet aan de aan een kandidaat te stellen eisen. Dat maakt dat BPL verplicht is [A] te benoemen als bestuurder en dat zij deze benoeming niet mag frustreren door een negatieve voordracht aan DNB te doen.

In de genoemde uitspraken van de voorzieningenrechter en het gerechtshof is echter niet geoordeeld over de benoeming van [A] als bestuurder, maar over de kandidaatstelling van [A] . Daarin is anders dan [eiseres] meent, niet bepaald dat BPL alles moet doen wat zij kan om te zorgen dat [A] als bestuurder wordt benoemd. Inmiddels is [A] verkozen en moet toetsing door DNB plaatsvinden. Over hoe het toetsingsverzoek aan DNB moet worden ingekleed, is in de kort geding uitspraken niets bepaald en kan er ook niet uit worden afgeleid.

Daarbij is nog relevant dat zich na het vonnis en arrest nieuwe omstandigheden hebben voorgedaan. Na de uitspraken is [eiseres] een bodemprocedure tegen BPL gestart waarin zij betaling van dwangsommen vordert. [A] was op dat moment (en ten tijde van de indiening van het toetsingsverzoek bij DNB) bestuurder van [eiseres] . BPL vreest vanwege deze situatie voor belangenverstrengeling. Zoals vermeld, meent zij daarnaast dat [A] hiermee heeft laten zien dat hij zich niet volledig voor de belangen van BPL inzet. Toen het vonnis en het arrest werden gewezen, speelde dit nog niet. Ook als uit de genoemde uitspraken volgt dat BPL de bezwaren die zij tegen de kandidaatstelling van [A] had niet meer als bezwaar mocht presenteren bij DNB, zegt dat dus nog niets over het recht van BPL om DNB van het daarna opgekomen bezwaar op het punt van de belangenverstrengeling op de hoogte te stellen.

Ook uit het vonnis van 30 maart 2018 en het arrest van 18 september 2018 kan dus niet worden afgeleid dat BPL verplicht is om een toetsingsverzoek te doen dat is gericht op een positieve uitkomst.

Daarnaast geldt het volgende. Het is aan DNB om de geschiktheid van [A] te beoordelen. Op haar website vraagt DNB de indiener van het toetsingsverzoek om een omschrijving van de procedure die is doorlopen om de kandidaat te werven en te selecteren. Verder benadrukt DNB dat een onderneming bij voordracht de informatie volledig moet aanleveren. Dat er volledige informatie moet worden verschaft, betekent dat BPL DNB op de hoogte moet stellen van wat er tussen [A] en BPL in het selectieproces en daarna is voorgevallen. Voor zover BPL daarbij een (te) negatief beeld van [A] heeft geschetst, zal [A] DNB daar in het gesprek van 15 oktober 2019 (zie 2.9) op kunnen wijzen. Vervolgens kan DNB op basis van volledige informatie van beide partijen een beslissing nemen.

Tot slot is van belang dat een op een positieve uitkomst gericht verzoek tot toetsing bij DNB naar alle waarschijnlijkheid de kans van [A] op een positieve beslissing van DNB niet zal vergroten. DNB is inmiddels op de hoogte gebracht van de bezwaren van BPL. Een tweede, anders geformuleerd, toetsingsverzoek maakt dat niet anders.

Vordering i zal daarom worden afgewezen.

Vordering ii

[eiseres] vordert ten tweede dat BPL wordt veroordeeld om na ontvangst van de positieve toetsingsbeslissing van DNB de benoeming van [A] als bestuurder van BPL onvoorwaardelijk te maken. Volgens BPL is dit niet mogelijk omdat de raad van toezicht ook na positieve toetsing door DNB de bevoegdheid heeft om de benoeming te beletten. [eiseres] betwist dat. [eiseres] stelt dat de raad van toezicht niet aan de benoeming in de weg mag staan omdat de raad van toezicht [A] al voor de kandidaatstelling heeft getoetst.

In artikel 9 lid 7 van de statuten van BPL staat: “Het bestuur legt de benoeming van een kandidaat bestuurder voor aan de raad van toezicht. De raad van toezicht kan de benoeming van deze kandidaat bestuurder beletten indien deze niet voldoet aan de profielschets.”

Daaruit blijkt niet dat de mogelijkheid van de raad van toezicht om de benoeming te beletten gekoppeld is aan de fase van kandidaatstelling en dat de raad van toezicht dit daarna niet meer kan doen. Dat geldt te meer, nu zich na de kandidaatstelling nieuwe omstandigheden hebben aangediend, zoals hierboven is uitgelegd.

[eiseres] stelt ook nog dat partijen op 6 november 2018 hebben afgesproken dat er behalve de DNB toetsing geen verdere toetsing zou plaatsvinden. Ook in dit verband heeft zij gewezen op de e-mail die haar advocaat op die datum aan de advocaat van BPL heeft gestuurd. Volgens [eiseres] is ook de raad van toezicht aan die afspraak gebonden en mag zij de benoeming van [A] dus niet beletten. Dat de gestelde afspraak is gemaakt kan echter niet uit de genoemde e-mail worden afgeleid. Als reactie hierop heeft de advocaat van BPL namelijk geschreven: “Hiernaast lijkt het goed er op te wijzen dat de RvT als orgaan binnen BPL een eigen verantwoordelijkheid heeft.”

Ook vordering ii zal daarom worden afgewezen.

Vordering iii

[eiseres] vordert onder iii dat BPL wordt verplicht alle maatregelen te nemen die wenselijk zijn om het functioneren van [A] in het BPL bestuur mogelijk te maken, onder andere door het opzetten van een coaching-programma dat bijdraagt aan herstel van de onderlinge verhoudingen. Deze vordering is te ruim geformuleerd om toewijsbaar te zijn. Daarbij komt dat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat als [A] definitief als bestuurder wordt benoemd, het ook in het belang van (de overige leden van) het BPL bestuur zal zijn dat de verhoudingen worden hersteld en dat BPL zich (ook zonder dat zij daartoe wordt veroordeeld) voor dit herstel zal inspannen. Ook vordering iii zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van BPL worden veroordeeld. De kosten van BPL worden begroot op € 1.619,00, waarvan € 639,00 aan griffierecht en € 980,00 aan advocatensalaris. De daarover gevraagde rente wordt toegewezen, op de manier die in de beslissing is bepaald.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van BPL, tot op vandaag begroot op € 1.619,00, te voldoen binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de betaling;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2019.1.