Rb. Midden-Nederland, 15-09-2017, nr. C/16/444357 / KG ZA 17-594

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] is een vereniging die blijkens haar statuten de belangen behartigt van haar leden ten aanzien van de pensioenaanspraken en pensioenrechten verworven bij BPL. BPL is het bedrijfstakpensioenfonds voor de landbouw.

De statuten van BPL luiden, voor zover van belang:

Artikel 9 Bestuur – Samenstelling, benoeming en defungeren

[…]

2. Het bestuur benoemt met inachtneming van het in dit artikel bepaalde, ten minste:

[vijf bestuursleden voorgedragen door werkgeversorganisaties

vier bestuursledenleden voorgedragen door werknemersorganisaties, samenvatting voorzieningenrechter]; en

f. één (1) lid, gekozen door de pensioengerechtigden van het fonds.

[…]

De benoeming van een bestuurder als bedoeld in sub f. van dit lid geschiedt telkens voor een periode van maximaal vier (4) jaar. Elke vier (4) jaar vinden er verkiezingen plaats (op basis van het verkiezingsreglement).

De voorgedragen of gekozen kandidaat dient te voldoen aan de door het bestuur opgestelde profielschets en de geschiktheidsvereisten zoals bepaald in het geschiktheidsbeleidsplan.

[…]

7. Een bestuurder defungeert:

a. door overlijden;

[…]

Bij het ontstaan van een vacature voor de bestuurder als bedoeld in lid 2 sub f., zal voor die vacante bestuurder door de pensioengerechtigden van het fonds een persoon worden gekozen één en ander met inachtneming van het bepaalde als opgenomen in het door het bestuur vastgestelde verkiezingsreglement.

[…]

Het bestuur van BPL heeft een Verkiezingsreglement pensioengerechtigden in bestuur BPL Pensioen vastgesteld (hierna: het verkiezingsreglement). Dat luidt, voor zover relevant:

Artikel 2 Organisatie van de verkiezingen

1. Het bestuur benoemt een verkiezingscommissie die belast is met de organisatie van de verkiezingen.

2. De uitvoering van de verkiezingen geschiedt onder verantwoordelijkheid van de verkiezingscommissie.

[…]

4. Het bestuur is eindverantwoordelijk voor de organisatie van de verkiezingen.

[…]

6. De verkiezingscommissie bestaat uit:

- de manager Pensioenzaken BPL Pensioen Bestuursbureau;

- de werkgeversvoorzitter van het fonds; en

- de werknemersvoorzitter van het fonds.

[…]

Artikel 4 Kandidaatstelling

1. Kandidaten kunnen worden voorgedragen door organisaties die aantoonbaar de belangen van gepensioneerden behartigen.

2. Verkiesbaar tot lid van het bestuur als vertegenwoordiger van de pensioengerechtigden zijn de personen die op datum van de verzending van de oproep pensioengerechtigde van het fonds zijn en zich op juiste wijze als kandidaat hebben aangemeld, dan wel personen die voorgedragen zijn door organisaties die aantoonbaar de belangen van gepensioneerden behartigen en voldoen aan het door het bestuur opgestelde functieprofiel.

3. Als zich geen geschikte kandidaten melden heeft het bestuur de bevoegdheid om zelf geschikte kandidaten te benaderen.

Artikel 5 Functieprofiel

1. Alleen kandidaten die naar de mening van de verkiezingscommissie voldoen aan het functieprofiel kunnen worden opgenomen op de kandidatenlijsten.

2. In het functieprofiel zijn deskundigheidseisen, vereiste competenties en eisen met betrekking tot kennis en ervaring opgenomen. In geval van verkiezing na aftreden van een bestuurslid die de pensioengerechtigden vertegenwoordigt, wordt ook het functieprofiel van het aftredend bestuurslid meegenomen.

3. De verkiezingscommissie onderzoekt of de kandidaten voldoen aan het functieprofiel en de eisen van dit reglement. Het afnemen van een toets kan hiervan onderdeel uitmaken. De verkiezingscommissie plaatst kandidaten die voldoen aan het functieprofiel en eisen van dit reglement op de kandidatenlijsten. Direct na de vaststelling van de definitieve kandidatenlijsten worden kandidaten op de hoogte gesteld of zij wel of niet op de lijsten zijn opgenomen.

Artikel 6 Aantal kandidaten en zetels

1. Indien er niet meer geschikte kandidaten zijn dan er openstaande zetels zijn voor vertegenwoordigers van pensioengerechtigden in het bestuur, dan vinden geen verkiezingen plaats. De kandidaten worden in dat geval geacht te zijn verkozen.

2. Als er geen geschikte kandidaten zijn beslist het bestuur over de voortgang.

[…]

Artikel 9 Uitslag van de verkiezingen en benoeming

[…]

5. Indien een kandidaat tot bestuurslid als vertegenwoordiger van pensioengerechtigden is benoemd, maar door welke reden dan ook niet meer zijn rol als bestuurslid kan uitoefenen en binnen de zittingstermijn aftreedt adviseert de verkiezingscommissie het bestuur over de invulling van de vacante zetel.

Partijen gebruiken ter aanduiding van degenen die pensioen van BPL ontvangen de begrippen pensioengerechtigden en gepensioneerden door elkaar. De voorzieningenrechter zal hierna zoveel mogelijk de in de Pensioenwet gedefinieerde term pensioengerechtigden gebruiken.

BPL heeft begin 2014 bekendgemaakt dat er een vacature was voor de positie van bestuurslid namens de pensioengerechtigden. Op deze oproep hebben zich 24 geïnteresseerden gemeld. De verkiezingscommissie heeft de geïnteresseerden getoetst aan het functieprofiel en 13 personen daarop afgewezen. Alle overige 11 potentiële kandidaten zijn afgewezen op basis van de daaropvolgende inhoudelijke deskundigheids- en geschiktheidstoets.

Het bestuur van BPL heeft vervolgens gezocht naar een geschikte kandidaat voor de positie. Per 1 januari 2015 heeft het bestuur de heer [A] benoemd als bestuurslid namens de pensioengerechtigden. [A] is zes maanden na zijn aantreden op 2 juli 2015 onverwacht overleden. Ter invulling van de opnieuw openstaande bestuurszetel heeft de verkiezingscommissie in de heer [B] een potentiele kandidaat voor de vacature gevonden. Er is in dat kader geen openbare oproep tot kandidaatstelling gedaan. Tijdens de procedure hebben zich enkele andere potentiele kandidaten gemeld. De verkiezingscommissie heeft vervolgens selectiegesprekken gehouden. De heer [B] is door de verkiezingscommissie geselecteerd en het bestuur heeft hem per 28 januari 2016 benoemd als bestuurslid namens de pensioengerechtigden.

[eiseres] heeft BPL bij brief van 14 juli 2016 verzocht om het bestaan van [eiseres] onder de aandacht van de pensioengerechtigden te brengen door een flyer met antwoordstrook aan hen door te sturen. BPL heeft de flyer niet doorgestuurd. Wel heeft zij op 24 mei 2017 aan de pensioengerechtigden een bericht gestuurd met de tekst:

“Belangenbehartiging senioren

Geachte […]

BPL Pensioen hecht veel waarde aan onafhankelijke belangenbehartiging voor huidige en toekomstige gepensioneerden. In Nederland zijn in dit kader verschillenden organisaties actief. In deze brief brengen wij vier organisaties bij u onder de aandacht. U ontvangt deze brief ter informatie; er wordt geen actie van u verwacht.

FNV Senioren

[contactgegevens]

CNV Senioren

[contactgegevens]

[eiseres]

[adres]

[vestigingsplaats]

E-mail: [e-mail] .nl

Telefoon: [telefoonnummer]

www. [e-mail] .nl

ANBO

[contactgegevens]

[…]”

BPL heeft bij e-mailbericht van 22 juni 2017 meegedeeld aan [eiseres] dat zij eind juli of begin augustus 2017 verkiezingen voor een tweede bestuurder namens de pensioengerechtigden in gang zal zetten, zodat het bestuur van BPL per 1 januari 2018 beschikt over twee bestuurders namens de pensioengerechtigden in plaats van één.

[eiseres] heeft op 9 augustus 2017 op haar website een persbericht en een persartikel openbaar gemaakt, waarin zij kritiek uit op BPL. De heer [C] , voorzitter van [eiseres] , heeft op 10 augustus 2017 vergelijkbare uitingen gedaan in de ruimte voor commentaar bij het artikel “BPL mijdt bedrijven met slechte ESG-score” op de website van magazine PensioenPro.

[eiseres] vordert – samengevat – dat BPL bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld:

BPL voert verweer en heeft in reconventie gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld om enkele negatieve uitingen in de pers te rectificeren, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. [eiseres] voert verweer tegen de vordering in reconventie.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang en onomkeerbaarheid

BPL heeft aangekondigd dat zij op korte termijn de verkiezingen door de pensioengerechtigden zal organiseren, wat zou moeten leiden tot een tweede bestuurslid namens de pensioengerechtigden per 1 januari 2018. Als aannemelijk is dat – zoals [eiseres] betoogt – de benoeming van [B] nietig was, en twee nieuwe bestuurders moeten worden gekozen in plaats van één, heeft [eiseres] er belang bij dat deze tweede bestuurder bij de komende verkiezingen reeds wordt meegekomen. De vordering van eiseres onder 2) ziet op de bekendmaking van het bestaan van [eiseres] bij de pensioengerechtigden. Ook dat is voor deze verkiezingen van belang. Als een uitspraak in een bodemprocedure wordt afgewacht, zijn de verkiezingen al geweest. Hieruit volgt dat [eiseres] een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen heeft.

BPL heeft aangevoerd dat spoedeisendheid ontbreekt omdat een voorlopige voorziening eerder had kunnen en moeten worden gevraagd, namelijk kort na de benoeming van [B] . Een periode van stilzitten alleen brengt echter niet met zich dat een spoedeisend belang ontbreekt, en [eiseres] heeft in die periode ook niet stilgezeten, maar BPL doorlopend gewezen op haar bezwaren tegen de wijze van benoeming en gevraagd om verkiezingen.

BPL heeft aangevoerd dat het houden van verkiezingen van twee bestuursleden namens de pensioengerechtigden in plaats van één het proces van verkiezingen aanzienlijk zou vertragen. Die stelling is, gelet op de betwisting van [eiseres] , niet voldoende onderbouwd.

BPL voert bovendien aan dat de gevraagde voorzieningen onomkeerbaar zouden zijn. Onomkeerbaarheid van de gevolgen van een gevraagde voorzieningen staan op zichzelf niet aan behandeling of toewijzing in kort geding in de weg. Bij de vraag of de gevraagde voorzieningen proportioneel en doelmatig zijn, zal de voorzieningenrechter de onomkeerbaarheid meewegen.

De benoeming van [B]

In de kern ligt de vraag voor of het aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de benoeming van [B] nietig is. Als dat het geval is, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat op korte termijn twee bestuurszetels zullen moeten worden ingevuld, na verkiezing door de pensioengerechtigden. Het is dan doelmatig en proportioneel om te bevelen dat dit al bij de aangekondigde verkiezingen gebeurt en ook dat dat bevel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De voorzieningenrechter behandelt eerst de vraag of het benoemingsbesluit in overeenstemming is met de wet en de statuten.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bestuur van een pensioenfonds als BPL moet voldoen aan de eisen van de Pensioenwet. Bij strijdigheid van de statuten of het verkiezingsreglement met bepalingen in de Pensioenwet, geldt de Pensioenwet.

Het bestuur van BPL is samengesteld volgens het zogenoemde paritaire model, waarbij werknemers, werkgevers en pensioengerechtigden ieder volgens een vaste verdeelsleutel worden vertegenwoordigd door leden in het bestuur. Artikel 102 lid 4 van de Pensioenwet bepaalt voor pensioenfondsen met een paritair bestuur dat de benoeming van vertegenwoordigers van pensioengerechtigden plaatsvindt na verkiezing van de vertegenwoordigers door de pensioengerechtigden.

Het standpunt van [eiseres] is dat [B] nooit is benoemd omdat het benoemingsbesluit nietig is wegens het ontbreken van verkiezing door de pensioengerechtigden. Dat zou in strijd zijn met de wet en de statuten, meer in het bijzonder het in de vorige alinea genoemde artikel 102 lid 4 van de Pensioenwet en het onder 2.2 geciteerde artikel 9 lid 2 en lid 7 van de statuten.

De voorzieningenrechter begrijpt het verweer van BPL aldus dat de selectieprocedure voor [B] als omschreven in de tweede helft van rechtsoverweging 2.6 onder deze omstandigheden moet worden gezien als verkiezing van de vertegenwoordigers door de pensioengerechtigden in de zin van artikel 102 lid 4 van de Pensioenwet. BPL spreekt in dat verband van een ‘alternatieve verkiezingsprocedure’ als bedoeld in artikel 9 lid 5 van het verkiezingsreglement. In dat artikel staat wat moet gebeuren bij voortijdig aftreden van een bestuurder namens de pensioengerechtigden (bijvoorbeeld door overlijden). In dat geval “[…] adviseert de verkiezingscommissie het bestuur over de invulling van de vacante zetel.” Aldus zou zijn voldaan aan het verkiezingsreglement en, door de schakelbepaling van artikel 9 lid 7 van de statuten, laatste volzin, ook aan de eis van artikel 102 lid 4 van de Pensioenwet.

De voorzieningenrechter acht het niet waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure dit standpunt van BPL juist zal achten. Het in artikel 9 lid 5 van het verkiezingsreglement genoemde advies van de verkiezingscommissie mag immers niet in strijd zijn met de Pensioenwet. Selectie door de – uit drie bestuursleden bestaande – verkiezingscommissie en benoeming door het bestuur is niet hetzelfde als verkiezing door de pensioengerechtigden en is daarvoor geen adequate vervanging. Dat wordt niet anders omdat het verantwoordingsorgaan en de Raad van Toezicht van BPL en toezichthouder DNB kennis hadden van deze procedure en daarmee zouden hebben ingestemd, schriftelijk of anderszins. De wetgever beoogde met de invoering van artikel 102 lid 4 van de Pensioenwet in 2014 de invloed van pensioengerechtigden in pensioenfondsen te vergroten. Met de door BPL voorgestane interpretatie zou daaraan geen recht worden gegaan.

BPL betoogt voorts – zakelijk weergegeven – dat de in artikel 102 lid 4 Pensioenwet geformuleerde eis van verkiezingen niet onverkort geldt in het geval dat, alle inspanningen ten spijt, geen enkele geschikte kandidaat te vinden is. In dat bijzondere geval zou het bestuur mogen kiezen voor een pragmatische oplossing om de continuïteit van vertegenwoordiging van pensioengerechtigden in het bestuur niet in gevaar te brengen. Dit beginsel is uitgewerkt in artikel 4 lid 3 en artikel 6 van het verkiezingsreglement, geciteerd onder 2.3. Het is, zo lijkt het, ook toegepast bij de benoeming van [A] , vanwege de in 2.6 omschreven teleurstellende resultaten van de openbare oproep in 2014. BPL heeft aangevoerd dat zij in 2015, zo kort na die vorige oproep, mocht aannemen dat onvoldoende geschikte kandidaten voor handen waren volgen, zodat verkiezingen opnieuw achterwege konden blijven.

Dit betoog gaat naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter niet op. In de aanloop naar de benoeming van [B] waren immers in ieder geval drie potentiele kandidaten met ervaring als pensioenbestuurder. Niet gesteld of gebleken is dat deze kandidaten op voorhand niet voldeden aan het functieprofiel en de kwaliteitseisen voor de vacature. Nu er meer kandidaten waren dan vacatures deed zich niet de situatie voor als bedoeld in artikel 4 lid 3 en/of artikel 6 van het verkiezingsreglement, waarbij in het midden kan blijven of de daarin genoemde oplossing verenigbaar is met artikel 102 lid 4 van de Pensioenwet. Het stond de verkiezingscommissie en het bestuur derhalve niet vrij om de verkiezingen over te slaan, zodat de benoeming van [B] in strijd was met artikel 102 lid 4 van de Pensioenwet en de statuten.

Vernietigbaar of nietig benoemingsbesluit

Partijen verschillen van mening over de vraag of de hierboven genoemde strijdigheid met de wet en de statuten leidt tot nietigheid, zoals [eiseres] voorstaat, of vernietigbaarheid, waar BPL – in het uiterste geval – vanuit gaat.

De voorzieningenrechter acht het waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het besluit om [B] te benoemen nietig was om de volgende reden. De verkiezing door de pensioengerechtigden moet worden gezien als een wettelijk en statutair voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander, als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW. Uit artikel 2:15 lid 2 BW volgt dat een dergelijk besluit nietig is in de zin van artikel 2:14 BW, en niet vernietigbaar in de zin van artikel 2:15 BW. Dat “een ander” in lid 2 van artikel 2:14 BW een orgaan van de rechtspersoon moet zijn, zoals BPL heeft aangevoerd, berust op een onjuiste lezing van het artikel.

Vooruitlopend op het oordeel van de bodemrechter dat de benoeming van [B] nietig is, zal de gevraagde voorziening onder 1) dan ook worden toegewezen. In verband met de gevraagde dwangsommen zal de voorzieningenrechter een termijn vaststellen waarbinnen een communicatie aan de pensioengerechtigden moet zijn verzonden waarin staat dat op korte termijn verkiezingen worden georganiseerd voor twee bestuursleden, vergezeld van een oproep tot kandidaatstelling.

Doorsturen flyer

Artikel 115h van de Pensioenwet verplicht pensioenfondsen om informatie te verstrekken aan hun pensioengerechtigden over het bestaan van een vereniging van pensioengerechtigden. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of BPL met het onder 2.7 geciteerde bericht aan die verplichting heeft voldaan. Volgens [eiseres] volgt uit deze bepaling dat de door haar opgestelde flyer ongewijzigd had moeten worden rondgestuurd, en voldeed het uiteindelijk verzonden bericht niet aan de eisen van artikel 115h Pensioenwet. BPL weerspreekt beide stellingen gemotiveerd: volgens BPL verplicht het artikel haar niet tot het doorsturen van de flyer en voldeed het bericht dat zij verzond aan de pensioengerechtigden wel aan de minimumeisen. BPL noemt twee redenen waarom zij de flyer niet wilde rondsturen, namelijk dat zij niet de indruk wilde wekken dat zij campagne voerde voor [eiseres] en dat het concept van de flyer onjuistheden bevatte.

Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter heeft BPL niet voldaan aan de eisen die artikel 115h van de Pensioenwet stelt. Uit de verzonden mededeling kunnen de geadresseerden afleiden dat [eiseres] een organisatie is die actief is in het kader van onafhankelijke belangenbehartiging voor huidige en toekomstige gepensioneerden. Onvermeld is gebleven dat [eiseres] een vereniging is van pensioengerechtigden van BPL als bedoeld in artikel 115h van de Pensioenwet. Plaatsing tussen drie algemene ouderenorganisaties maakt het nog minder waarschijnlijk dat de geadresseerden zich dit hebben gerealiseerd. Dit betekent dat BPL alsnog op juiste wijze informatie zal moeten verstrekken aan de pensioengerechtigden over het bestaan van [eiseres] .

De verplichting van 115h van de Pensioenwet gaat evenwel niet zover dat BPL verplicht is om de door [eiseres] opgestelde flyer met antwoordstrook door te sturen. De voorzieningenrechter zal BPL bevelen tot het verspreiden van een mededeling die in overeenstemming is met artikel 115h van de Pensioenwet. Het petitum vermeldt die vordering niet met zoveel woorden, maar deze ligt wel in de eis onder 2) besloten. De tekst direct hieronder voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de minimumeisen van artikel 115h Pensioenwet.

“Geachte heer/mevrouw […]

BPL Pensioen hecht veel waarde aan onafhankelijke belangenbehartiging voor huidige en toekomstige gepensioneerden. BPL Pensioen wijst u daarom op het bestaan van de [eiseres] .

Deze vereniging richt zich speciaal op gepensioneerden van ons pensioenfonds en is een vereniging van gepensioneerden als bedoeld in artikel 115h van de Pensioenwet. Meer informatie over deze vereniging vindt u op de website [website] .nl en is verkrijgbaar via de contactgegevens hieronder.

[eiseres]

[adres]

[vestigingsplaats]

E-mail: [e-mail] .nl

Website: [website] .nl

U ontvangt dit bericht omdat de vereniging [eiseres] ons heeft gevraagd om haar bestaan onder de aandacht van onze gepensioneerden te brengen. BPL Pensioen is op grond van de Pensioenwet verplicht om dat te doen.

[Afsluiting]”

BPL zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 97,30

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.531,30

BPL heeft in reconventie gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld om enkele negatieve uitingen in de pers te rectificeren. Zij legt daaraan ten grondslag dat deze uitingen haar schade zouden berokkenen.

Voor een veroordeling tot rectificatie vereist dat iemand op grond van onrechtmatige daad jegens een ander aansprakelijk is voor van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard. Niet gesteld of gebleken is dat de uitlatingen van [eiseres] onjuist, onvolledig, misleidend of anderszins onrechtmatig zouden zijn. De vordering zal daarom worden afgewezen.

BPL zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de [eiseres] worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter

In conventie

veroordeelt BPL om alle maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om het ertoe te leiden dat op de kortst mogelijk termijn verkiezingen plaatsvinden voor twee zetels namens de pensioengerechtigden in haar bestuur, met de verplichting voor BPL om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de openbare oproep te doen als omschreven onder 4.15.

veroordeelt BPL om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 6.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,

veroordeelt BPL om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het bestaan van [eiseres] bekend te maken onder alle BPL pensioengerechtigden, op de onder 4.18 aangegeven wijze,

veroordeelt BPL om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 6.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

veroordeelt BPL in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.531,30, te voldoen binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie

wijst de vordering af,

veroordeelt BPL in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 816,00,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2017.1.