IV.A.8.2 Notaris en interne werking van de toestemming

Een nog niet behandeld 'tuchtrechtelijk' vraagstuk is de kwestie, hoe de notaris omgaat met de civielrechtelijke rechtsmacht van de executeur, daar waar het criterium van lid2 betreft: 'zo veel mogelijk overleg' en het criterium van lid3: de 'toestemming' van de erfgenamen.

Vooraf merk ik op dat het overlegcriterium in beginsel geen 'must' is voor de executeur en de notaris het derhalve ook niet tot een 'must' moet maken in die zin dat hij zijn medewerking aan het 'transport' niet zal verlenen. Wel zal de notaris bij dit criterium de betrokken executeur uitgebreid 'belehren' en 'zo veel mogelijk aansporen' tot overleg. Hij zal de executeur wijzen op de hierboven aangegeven omstandigheden waarin de overlegverplichting in beginsel niet geldt, maar met name wijzen op het feit dat hij in het kader van zijn verplichting rekening en verantwoording afte leggen en zijn informatieplicht er wijs aan doet 'zo veel mogelijk' te overleggen. De notaris stelt zijn 'belehrung' voor de executeur op schrift.

Doorslaggevend is mijns inziens dat de executeur die niet overlegt, niet de rechten van derden frustreert in de zin van de Tilburgse-Hypotheekbank-doctrine,1 maar zich als het ware slechts zelf een faciliteit onthoudt in het licht van een'voorafje'op de rekening en verantwoording.

Anders ligt het met het intern werkende toestemmingsvereiste in de zin van art. 4:147 lid3 BW. Dit is, ondanks zijn civielrechtelijke externe vertegenwoordigingsmacht, zonder meer voor de executeur een 'keiharde verplichting' uit de 'quasi-overeenkomst'.2 Overtreding hiervan kan mijns inziens voor de notaris reden zijn om zijn diensten niet te verlenen. Dit leid ik mede af uit tuchtrechtspraak van Hof Amsterdam van 1 juli 2004 gepubliceerd in JBN 2005 nr. 18 en becommentarieerd door G.J.C. Lekkerkerker. Het betreft een casus in 'rechtspersonenland.' Een rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door bestuurders waarvan niet ter discussie staat dat hun externe vertegenwoordigingsmacht onbeperkt en onvoorwaardelijk is. Echter op grond van de statuten van de rechtspersoon is er wel een interne bevoegdheidsbeperking. De besluiten dienen op een bepaalde wijze tot stand te komen. Bij het 'transport' was de betrokken notaris alleen 'geïnteresseerd' in de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid, terwijl de interne besluitvorming niet op de juiste wijze tot stand was gekomen. De notaris was van mening dat er een strikt onderscheid gemaakt moet worden tussen de besluitvorming die ten grondslag ligt aan de verstrekte opdracht en de uitvoering van die opdracht. De controle op de juistheid en de correcte totstandkoming van het besluit rekende hij niet tot zijn taak. Hij hield zich alleen bezig met 'uitvoering'. Het Hof kwam kort gezegd tot de conclusie dat de notaris door aan de in de statuten gegeven procedure voorbij te gaan in casu onzorgvuldig handelde.

Een andere vraag is ofde notaris zich zelfstandig - zonder in strijd te handelen met zijn ambtsgeheim - mag wenden tot de erfgenamen met de vraag of zij de vereiste toestemming willen verlenen. Hier zie ik geen problemen omdat de erfgenamen 'partij in de akte zijn in de zin van art. 43 van de Nota-riswet en uit dien hoofde reeds recht hebben op een concept van de betreffende akte van levering. Zo ook de Commissie deontologie nieuw erfrecht KNB.3

Met Lekkerkerker in zijn genoemdcommentaar ben ik dan ook van mening dat: 'waar hij het sterke vermoeden heeft dat onderliggende besluitvorming willens en wetens wordt gefrustreerd, de notaris moet ingrijpen ten behoeve van een uiteindelijk correcte besluitvorming.' Deze woorden zijn mijns inziens tuchtrechtelijk 'eenopeen' te transformeren naar het erfrecht waar het het 'intern onbevoegd' optreden betreft van de executeur.

De notaris zal overigens in geval de erfgenamen hun toestemming niet verlenen, de executeur uitdrukkelijk wijzen op de mogelijkheid van de gang naar de kantonrechter ter verkrijging van vervangende machtiging.

Deze vervangende machtiging zal ook een belangrijke rol spelen als niet duidelijk is hoeveel erfgenamen er zijn, ofdeze niet te vinden zijn. In dat geval zal de kantonrechter bij het verlenen van de vervangende machtiging in de zin van lid 3 met dezelfde 'omstandigheden' rekening dienen te houden als hierboven aangegeven bij de behandeling van het criterium van lid 2: 'zo veel mogelijk' overleg.

Zoals eerder opgemerkt wordt, voor zover mij bekend, in de testamentenpraktijk niet op grote schaal het toestemmingsvereiste van art. 4:147 lid3 BW in de executeursbenoeming opgenomen, zodat de notaris ook veelal niet aan het onderhavige vraagstuk zal toekomen.

Waar de notaris in de praktijk wel vaak tegen aan zal lopen, is de vraag in hoeverre de levering nodig is om 'schulden van de nalatenschap' te voldoen. Hoe dient de notaris hiermee om te gaan? Allereerst doet de notaris er goed aan om de 'belehrde' executeur in de akte van levering en vanzelfsprekend het liefst reeds in de koopakte met zoveel woorden te laten bevestigen dat de reden van de verkoop was de voldoening van de schulden van de nalatenschap. Kan de notaris hier mee volstaan of moet hij de mededeling ook nog toetsen? Een marginale toetsing lijkt mij hier op zijn plaats. De notaris vraagt ten behoeve van zijn dossier 'door' naar bijvoorbeeld de boedelbeschrijving, een kopie van de successie-aangifte of aanslag, naar een overzicht van de legaten die uitgekeerd moeten worden, naar de berekening van de legitieme portie die moet worden uitgekeerd, afhankelijk van de betreffende letter van art. 4:7 lid 1 BW. Voorts maakt de notaris de executeur duidelijk dat hij 'de bescheiden' overlegt voor zijn 'eigen bestwil' aangezien hij 'eens' rekening en verantwoording zal moeten afleggen over het door hem gevoerde beheer.

In het verlengde van deze verplichting tot rekening en verantwoording zal de notaris de executeur er, bij gebruikmaking van zijn vertegenwoordigingsmacht in de zin van art. 4:147 BW steeds op wijzen dat het verstandig is om te handelen op basis van (een) 'taxatierapport (en)'. De eindverantwoordelijkheid in deze ligt vanzelfsprekend bij de executeur. Hij heeft een bepaalde beleidsvrijheid hoe hij aan zijn opdracht invulling geeft. Een onervaren executeur zal door de notaris meer in bescherming genomen worden dan een professioneel executeur.

Nogmaals, de civielrechtelijke vertegenwoordigingsmacht van de executeur wordt niet aangetast als achteraf blijkt dat de levering niet nodig was om schulden van de nalatenschap te voldoen. Wel ontvangen zoals hierboven reeds opgemerkt - ook als de overleg en toestemmingsvereisten van respectievelijk lid2 en lid3 niet aan de orde zijn - de erfgenamen (voor zover be-kend)4 een concept van akte van levering ter informatie in de zin van art.

43 Wna. Het in acht nemen van een termijn van 'veertien dagen' voor het passeren van de akte van levering lijkt mij redelijk.Veelal zal de notaris in overleg met de executeur ook een 'goedkeurende' volmacht tot verkoop aan de executeur insluiten.Wel wil ik er uitdrukkelijk op wijzen dat het toezenden van een concept ter informatie (bij een extern en intern) bevoegde executeur niet met zich brengt dat de notaris na het verstrijken van de betreffende 'veertien dagen' op een 'instemming' van de erfgenamen moet blijven wachten alvorens tot het passeren van de akte over te gaan. De notaris geeft dit in zijn begeleidende brief aan.5

Treffendmerkt dan ook Stephani Adams in haar dissertatie6 op: 'Frei-lich ware ein Vollstrecker an einen etwaigen Widerspruch der Erben nicht gebunden.' En in de woorden van de Commissie deontologie nieuw erfrecht van de KNB:7 'Vinden deze de rechtshandeling onredelijk, dan hebben zij de mogelijkheid om een kort geding aan te spannen.'

Bij het uitblijven van een vereiste toestemming in de zin van art. 4:147 lid 3 BW ligt de kwestie zoals gezien anders en zal de notaris - ondanks de 'nur' interne werking - in beginsel niet meewerken aan de akte van levering.

Met het te gelde maken van onroerende zaken door een executeur op grondvan het beheer scriterium in de zin van art. 4:144 BW zal de notaris -gezien de norm van Hof Amsterdam 1998 - zijnde uit de aard immers andere vermogensbestanddelen dan een effectenportefeuille - zich zeer terughoudend opstellen.Wel merk ik op dat het in de betreffende casus een notaris was die tot executeur was benoemd.Voor een notaris-executeur als erfrechtelijke deskundige bij uitstek, zal mijns inziens de lat nu eenmaal hoger liggen dan voor een executeur-niet professional om de term amateur-executeur maar niet te gebruiken. Deze gedachte ziet echter (met name) op zijn functioneren als notaris en niet op zijn functioneren als executeur, althans als het aan de Rechtbank Den Haag8 ligt:

De vraag is ofdit juist is, aangezien niet uitgesloten is dat een notaris tot executeur benoemd wordt met het oog op zijn juridische deskundigheid en in het bijzonder zijn deskundigheid op het gebied van boedelafwikkeling. Indien het bijzonder inzicht in de financiële markten ontbreekt kan vanzelfsprekend elders de betreffende 'know-how' ingewonnen worden.

Overigens maakt art. 20 Wet op het notarisambt toch niet voor niets melding van het feit dat de aanvaarding van de benoeming tot executeur door de passerendnotaris geen verboden begunstiging is. Hiermee werdtoch voldaan aan een maatschappelijke behoefte?

Voorts wordt de zorgplicht toch ook mede ingevuld op basis van de hoogte van de beloning, waarom dan niet ook op basis van ervaring en deskundigheid?

Wat de vraag betreft hoe de notaris dient om te gaan met het intern werkende 'toestemmingscriterium' of het eveneens intern werkende criterium 'schulden van de nalatenschap' kunnen mijns inziens twee recente uitspraken op het gebied van het schenden van een voorkeursrecht het denken over de onderhavige kwestie nog een stap verder brengen. Met name vereist de voorvraag aandacht, te weten of en in hoeverre een erfgenaam ten opzichte van de executeur een derde is dan wel gelet op de aard van executele de vertegenwoordigde partij. Het betreft een uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 14 december 20059 en een arrest van Hof Arnhem van 27 december 2005.

De betreffende Rechtbank besliste, indachtig de Tilburgse hypotheekbanknorm, met betrekking tot een schending van het voorkeursrecht van V:' Weliswaar mocht de notaris door zijn geheimhoudingsplicht geen contact met Vopnemen, maar hij hadvan de bij de te passeren akte betrokken partijen wel om een bewijs van V's instemming moeten vragen, en bij gebreke hiervan zijn ministerie weigeren.' Hierbij maak ik de navolgende kanttekening in het licht van executele. Aangezien degenen die toestemming moeten geven in beginsel ook de erfgenamen zijn die door de executeur vertegenwoordigd worden en derhalve geen derden, doch partijen bij de akte zijn, zal de notaris hen ook een concept van de akte van levering kunnen en gelet op art. 43 Wet op het notarisambt, moeten doen toekomen. In zoverre is de opmerking over de geheimhouding niet relevant, zou de gedachte kunnen zijn. Op de vraag hoe deze gedachte zich verhoudt tot de ware aard van executele zal ik hierna nog terugkomen.

De positie van derde stond nog meer centraal bij het arrest van Hof Arnhem van 27 december 2005, eveneens over een voorkeursrecht:10

'Naar het oordeel van het hof gaat de zorgvuldigheid die de notaris in acht moet nemen bij het verrichten van een ambtshandeling in een situatie als de onderhavige niet zover dat hij gehouden is om, nadat een van de comparanten desgevraagd uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat het contractuele voorkeursrecht is uitgewerkt, althans niet in de weg staat aan het verlijden van de transportakte, zelf, buiten comparanten om, een onderzoek in stellen naar de vraag of de rechten van een derde mogelijkerwijs kunnen worden benadeeld indien de ambtshandeling wordt verricht. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het hier gaat om een contractueel voorkeursrecht dat enkel geldt binnen de contractuele verhouding tussen een van de comparanten en een derde, en niet om omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de juridische status van onroerende zaken, noch de juistheid van vermeldingen in de openbare registers of andere algemene belangen.' (Curs. BS)

Ook hier weer dienen wij ons te realiseren dat gelet op art. 43 Wet op het notarisambt een erfgenaam geen 'echte' derde is, doch vertegenwoordigde partij bij de akte. Dit neemt echter niet weg dat er blijkbaar voor een notaris wat marge is, in die zin dat hij mag afgaan op mededelingen van de comparanten, lees: de executeur, bijvoorbeeld als het gaat om het criterium'schulden van de nalatenschap'. Nu de juridische status van de onroerende zaak niet in het geding is, kan mijns inziens door de notaris volstaan worden, na een (schriftelijke) verklaring van de executeur over de reden van het te gelde maken van de onroerende zaken, met een (zeer) marginale toetsing. De notaris zal zich hierbij - vanuit de optiek van het in bescherming nemen van de executeur -mede laten leiden door de professionaliteit van de executeur.

Legt men de nadruk op het feit dat, gelet op de ware aard van executele, de executeur erflater vertegenwoordigt, zou men zich, afgezien van de rechtsopvolging onder algemene titel, op het standpunt kunnen stellen dat de erfgenaam als derde gezien moet worden. Dit laatste zou overigens niet stroken met het standpunt van de werkgroep deontologie nieuw erfrecht die de nadruk legt op het feit dat de erfgenaam partij bij de akte is en in het licht van art. 43 wet op het notarisambt recht op informatie heeft. Het recht op informatie zou ook verklaardkunnen worden vanuit het feit dat erflater blijkbaar gewild heeft dat zijn vertegenwoordiger, de executeur, uitdrukkelijk toestemming vroeg aan zijn erfgenaam om het betreffende goed te gelde te maken.