V.2.2.b De onverplichte benoeming

In de zaak tussen vader en zoon Hoffmann werd uiteindelijk de Hoge Raad om een oordeel over de al dan niet verplichte deskundigenbenoeming gevraagd.

De rechtbank stelde dat in beginsel een deskundigenbericht vereist was, maar achtte zulks in casu niet noodzakelijk. De zoon had volgens de rechter gelijk met zijn stelling dat uit de statuten volgde dat aan de aandelen van de vader 'geen hogere economische waarde kan worden toegekend dan de nominale'.2 Bovendien hadden de vader en de zoon bij de oorspronkelijke aandelenverdeling een andere waarde ook niet beoogd, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen deze waardebepaling en waren de statuten niet voor een andere uitleg vatbaar. Het oordeel luidde dat de vader werd uitgestoten. Hij moest zijn aandelen overdragen aan de zoon tegen betaling van de nominale waarde.

In hoger beroep liet ook de OK de deskundigenbenoeming achterwege. Zij verliet zich eveneens op de statutaire bepalingen inzake de waardering bij overdracht van de door de vader gehouden aandelen. Uit de statutaire zeggenschapsrechten die aan de aandelen waren verbonden en het feit dat deze aandelen geen recht op uitkering van winstreserves gaven, volgde dat de aandelen het karakter van prioriteitsaandelen hadden. De houder van deze aandelen had bij diverse wijzen van verlies van eigendom (vrijwillige overdracht, overgang anders dan door overdracht en bij ontbinding van de vennootschap) ingevolge de statuten slechts recht op vergoeding van de nominale waarde. De uitleg van de statuten was voorbehouden aan de rechter en bracht niet een aanspraak op een hogere vergoeding met zich mee. De OK concludeerde dat een deskundigenbenoeming niet enig redelijk doel zou kunnen dienen, omdat de enige waarde die aan de aandelen kon worden toegekend (maximaal) de nominale waarde was.3

Net als de uitspraak inzake VHC/MMP is het oordeel van de OK uit praktisch oogpunt te begrijpen, maar zij blijft in strijd met de wet. Mogelijk heeft de OK een aanknopingspunt gezocht in art. 2:340 lid 1 BW, waaruit volgt dat het uiteindelijk de rechter is die de prijs vaststelt. Als rechter wist zij toch al wat de prijs moest zijn.

De vader ging in cassatie. Hij stelde dat de deskundigenbenoeming niet achterwege had mogen blijven. A-G Timmerman ging uitgebreid in op de mogelijkheid van de verplichte deskundigenbenoeming af te wijken.

De Hoge Raad ging een stuk korter door de bocht dan A-G Timmerman. Het college stelde dat de ratio van art. 2:339 lid 1 BW in samenhang met lid 3 meebrengt dat de aandeelhouder bij gedwongen overdracht een prijs ontvangt die zoveel mogelijk overeenstemt met de prijs die hij bij vrijwillige vervreemding zou kunnen bedingen. De Hoge Raad overwoog vervolgens:

De Hoge Raad kwam vervolgens tot dezelfde conclusie als de lagere instanties. Uit de statuten van de BV volgde dat de vader voor zijn aandelen nimmer een hogere vergoeding kon bedingen dan de nominale waarde. Zijn cassatieberoep werd verworpen en zijn uitstoting was een feit.

De redenering van de Hoge Raad acht ik niet zuiver, nu hij stelt dat een redelijke toepassing van een wettelijke regel meebrengt dat de wettelijke regel niet wordt toegepast. Ook Maeijer vond dat er meer nodig was dan een redelijke wetstoepassing om van een dwingende wetsbepaling af te wijken. Hij wees op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 2 BW en op de mogelijkheid dat vasthouden aan de verplichte benoeming zou leiden tot misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 lid 2 BW). Hij voelde, mijns inziens terecht, meer voor de door de A-G gehanteerde terminologie.6 Ook Van Solinge & Nieuwe Weme achten de praktische benadering van de imperatieve deskundigenbenoeming juist. De toets dient te zijn of toepassing van de bepaling evident geen redelijke zin heeft, vinden zij. Hiermee sluiten zij zich eveneens aan bij de zorgvuldige formulering van Timmerman.7 Ik kom op de meest wenselijke visie terug na de bespreking van de uittredingszaak Newton 21.

De zaak Newton 21 biedt een interessante variatie op dit thema, omdat de prijsberekening bij vrijwillige overdracht van de aandelen was opgenomen in een tussen de aandeelhouders gesloten 'samenwerkingsovereenkomst'.

De OK stelde dat het verweer van de drie aandeelhouders dat niet de overeengekomen waarderingsmethode gehanteerd mocht worden, inmiddels was gedekt. Een contractuele regel kan dus als uitgangspunt dienen voor de berekening van de prijs van de aandelen bij een gedwongen overdracht. In zoverre wordt art. 2:339 lid 3 BW extensief uitgelegd door de rechter. Ik kan mij hierin vinden. Het is voldoende dat de prijs zonder meer kan worden vastgesteld, ongeacht of de basis de statuten zijn of een aandeelhoudersovereenkomst is.

Vervolgens meende de OK echter dat een rechter niet zelf de prijs kon vaststellen, omdat de aandeelhouders van mening verschilden over de juistheid van de jaarcijfers die deel uitmaakten van contractuele waarderingsformule. De 'invuloefening' van de rechtbank hield dus geen stand. De OK benoemde een deskundige, en gaf hem enkele uitgangspunten voor de waardering mee. Een ervan betrof het gebruik van de contractuele waarderingsformule. De deskundige mocht voor de diverse bedragen en getallen uitgaan van zijn eigen 'vakkundig inzicht'. De OK bedoelde te zeggen dat de reeds vastgestelde jaarcijfers, waarover geruzied werd door de aandeelhouders, niet doorslaggevend waren.10

Voor het achterwege laten van de deskundigenbenoeming acht ik de beschreven benadering van A-G Timmerman het meest zorgvuldig. Er moet sprake zijn van een zwaarwichtig bezwaar dat zich tegen de deskundigenbenoeming verzet. Zo'n bezwaar is aanwezig indien evident is dat toepassing van art. 2:339 lid 1 BW geen zin heeft, omdat de waarde van de aandelen ondubbelzinnig blijkt. De praktische toepassing die leidt tot het achterwege laten van de deskundigenbenoeming geldt zowel bij de uitstoting als de uittreding 11 Volgens mij hoeft de waardering overigens niet te zijn opgenomen in de statutaire blokkeringsregeling. Voldoende is dat de prijs ondubbelzinnig blijkt, of uit statutaire bepalingen of eventueel uit een aandeelhoudersovereenkomst. De aandeelhouders zien deze waarde als de juiste waarde voor hun aandelen, en de rechter kan hierbij aansluiten. Wordt een in de statuten of de overeenkomst opgenomen waarde of waardebepaling door één van de partijen gemotiveerd betwist, dan ligt (alsnog) een deskundigenbenoeming voor de hand. De waarde blijkt dan immers niet ondubbelzinnig.

Op dit punt pleit ik voor anticiperende werking van het wetsvoorstel Flex-BV. Het verplichte karakter van het deskundigenbericht vervalt. In het wetsvoorstel is, behalve de codificatie van de Hoffmann-uitspraak, in lid 3 van het voorgestelde art. 2:339 BW opgenomen dat de rechter de prijs zelf kan bepalen. Dit geldt niet alleen indien uit een statutaire blokkeringsregeling de waarde ondubbelzinnig blijkt. Zie § V.2.5 voor de regels over de deskundigen in het wetsvoorstel Flex-BV.

De deskundigenbenoeming kan derhalve in bepaalde omstandigheden overgeslagen worden. Dit betekent een aanzienlijke versnelling van de procedure. Dit geldt dus niet alleen voor de geschillenregeling in het wetsvoorstel Flex-BV, maar mijns inziens ook reeds voor de procedure naar huidig recht.12