1.7.1.1 Verklaringsvrijheid

Over de doorwerking van het nemo tenetur-beginsel in de Nederlandse rechtsorde, bestaat geen consensus.1 De gelding van een algemeen beginsel van die strekking wordt tot op heden in ieder geval niet aangenomen.2 Hieraan draagt bij dat het beginsel niet is gecodificeerd in de Gw en ook niet uitdrukkelijk is verwoord in de Nederlandse (straf)wetgeving. Uit de wetsgeschiedenis bij het strafrechtelijk zwijgrecht in art. 29 Sv wordt bijvoorbeeld niet duidelijk of de wetgever bij de invoering van dat recht in de jaren twintig van de vorige eeuw, het oog heeft gehad op het – bredere – nemo tenetur-beginsel en evenmin of het beginsel toentertijd een breed juridisch draagvlak had.3 Het zwijgrecht was (en is) vooral bedoeld om tijdens het verhoor ongeoorloofde pressie op de verdachte te voorkomen.4 Inmiddels zijn vooral in het straf(proces)recht meerdere voorschriften aanwijsbaar die uitdrukking (kunnen) geven aan het beginsel, zoals art. 96a, lid 2 Sv (bevel tot uitlevering) en art. 219 Sv (verschoningsrecht).5

Aan de onduidelijkheid over de doorwerking van het nemo tenetur-beginsel in de Nederlandse rechtsorde zal ook bijdragen dat de HR dit beginsel tot op heden niet uitdrukkelijk in zijn rechtspraak erkent. In 1927 oordeelt de HR dat de geest van het toenmalige Wetboek van Strafrecht zich verzet tegen een wettelijke antwoordplicht die onder bedreiging van art. 184 Sr zou zijn geschapen.6 Een jaar later oordeelt de HR in het zogenoemde Mollenvangers-arrest de met straf gesanctioneerde meewerkverplichtingen voor verdachten in strijd met de ‘geest’ van het toenmalige Wetboek van Strafvordering, opnieuw zonder daarbij te verwijzen naar het nemo tenetur-beginsel.7 Omdat de HR zich sindsdien niet meer in deze zin heeft uitgelaten, zijn deze arresten witte raven gebleken.8 Nota bene in 1931 oordeelt de HR dat het recht van de verdachte om te zwijgen opzij wordt gezet door de verplichting om vanwege bijzondere wetgeving informatie te verstrekken.9

Enkele decennia later, in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw, kwalificeert de HR de meewerkverplichtingen als ‘afwijkingen’ van de in het toenmalige Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling van de procesrechtelijke positie van de verdachte. Als de HR daarbij al het oog heeft op het nemo tenetur-beginsel, dan heeft dat beginsel in ieder geval geen absolute gelding. Het is uit die tijd dat de nog steeds gebruikte formulering stamt dat in het Nederlands recht niet is verankerd ‘een onvoorwaardelijk recht of beginsel dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.’10 Deze formulering laat in ieder geval ruimte voor wettelijke uitzonderingen op het beginsel, zoals art. 163 Wvw (verplichte medewerking aan een bloedproef of ademanalyse) en art. 151b Sv (DNA-onderzoek).

Enkele jaren na de invoering (in 1974) van de verplichte bloedproef op alcoholgebruik in het verkeer, gaat Myjer in zijn preadvies Van duimschroef naar bloedproef als een van de eersten in Nederland in op de wettelijke doorbreking van het beginsel dat de verdachte niet kan worden verplicht medewerking te verlenen aan een tegen hem gericht onderzoek.11 Schrijver is kritisch op de dan al bestaande ontwikkeling waarin verdachten worden gedwongen tot actieve medewerking, zoals de medewerking aan een bloedproef en de informatieverstrekking in de controlesfeer, omdat die (de betekenis van) de nemo tenetur-regel uithollen.