4.1 Ruimte voor een Nederlandse equivalent van de LLP (full shield)

Het Franse recht kent een bijzonder type personenvennootschap dat slechts beschikbaar is voor advocaten, genaamd association d’avocats à responsibilité professionnelle individuelle (AARPI). De AARPI is een variant op de Franse SEP, die hierboven is besproken. Net als bij de SEP gaat het niet om een rechtssubject. De vennoten van een AARPI zijn aansprakelijk als de vennoten van een SEP, behalve dat een vennoot niet persoonlijk aansprakelijk is voor beroepsfouten van medevennoten. Zijn niet alle vennoten aansprakelijk, dan kan de schade in beginsel niet worden verhaald op het vennootschapsvermogen. Met de genoemde eigenschappen biedt de AARPI de vennoten een partial shield aansprakelijkheidsbescherming.

De Duitsers hebben hun Partnerschaft en Partnerschaft mbB. De laatste is een variant op de eerste. Beide zijn rechtsbevoegde personenvennootschappen, net als Auβen-GbR en OHG. Partnerschaft en Partnerschaft mbB zijn alleen beschikbaar voor vrije-beroepsuitoefening. De eigen rechtsbevoegdheid van deze rechtsvormen brengt mee dat een cliënt van de vennootschap die schade leidt als gevolg van een beroepsfout, een schadevergoedingsactie kan instellen tegen de vennootschap (zijn contractuele wederpartij) en zijn schade kan verhalen op het vennootschapsvermogen. Ten aanzien van de vennotenaansprakelijkheid voor niet-beroepsschulden van de vennootschap, volgen Partnerschaft en Partnerschaft mbB de regels van Auβen-GbR en OHG. Partnerschaft en Partnerschaft mbB bieden onderling afwijkende regels ter beperking van de vennotenaansprakelijkheid voor beroepsfouten. In beide gevallen wordt aan de vennoten een partial shield aansprakelijkheidsbescherming geboden.

Het grote succes van de Engelse limited liability partnership (LLP) is te danken aan de full shield aansprakelijkheidsbeperking die zij haar vennoten biedt, in combinatie met haar eigen rechtssubjectiviteit, de interne organisatievrijheid en haar fiscale transparantie. De vergaande beperking van de vennotenaansprakelijkheid moet in de naam van een LLP tot uitdrukking worden gebracht (door de aanduiding ‘LLP’). De goed ontwikkelde algemene regels over bestuurdersaansprakelijkheid en beroepsaansprakelijkheid bieden de basis voor redelijke uitzonderingen op het full shield. Zowel conceptueel als in de praktijk heeft het full shield bij de LLP de charme van de eenvoud, in vergelijking met de Franse en Duitse alternatieven.

Wat kan het Nederlandse recht van dit alles ‘leren’? Hierboven bij de bespreking van de maatschap kwam al kort een bijzondere regel uit het algemene vermogensrecht aan de orde: indien twee of meer personen tezamen een opdracht hebben ontvangen, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Voor de maatschap levert deze regel de facto een partial shield aansprakelijkheidsbescherming op, indien de vennotenaansprakelijkheid uitsluitend wordt beheerst door het algemene recht, zoals de auteur bepleit. Bovendien, als een of meer vennoten zich kunnen disculperen, hoeft de verplichting tot schadevergoeding geen maatschapsschuld te zijn, die de cliënt op het maatschapsvermogen kan verhalen.

In aanvulling op dit in de maatschap ingebouwde partial shield, geeft de auteur de invoering van een Nederlandse equivalent van een full shield LLP in overweging. De auteur spreekt van een maatschap met beperkte aansprakelijkheid (M-BA). Hij beveelt aan om de M-BA te voorzien van hetzelfde type rechtssubjectiviteit als de VOF (zie hierboven). De VOF-regels over de interne organisatie van de vennootschap kunnen eveneens op de M-BA worden toegepast. De voor kapitaalvennootschappen geldende regels over bestuurdersaansprakelijkheid kunnen worden overgenomen voor de vennotenaansprakelijkheid bij de M-BA. Voorts dient de M-BA fiscaal transparant te zijn of te mogen zijn.