Rb. Amsterdam, 29-08-2018, nr. C/13/636629 / HA ZA 17-1039

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PT CONSULTANCY HOLDING B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

eisers,

gedaagden in het verzet,

advocaat mr. J. Koekkoek te Haarlem,

tegen

de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD LEVENSVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

eiseres in het verzet,

advocaat mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam.

Eisers zullen hierna [eiser 1] en PT Consultancy (en gezamenlijk [eisers] ) worden genoemd en gedaagde DL Leven.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 15 mei 2018 is ter griffie per fax een brief binnengekomen van mr. Koekkoek met (kennelijk) opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. De rechtbank heeft geen kennis genomen van de in deze brief opgenomen opmerkingen (en zal die dus ook niet bij de beoordeling betrekken). In het proces-verbaal is aan partijen de gelegenheid geboden opmerkingen te maken naar aanleiding van het proces-verbaal binnen zeven dagen na afgifte daarvan. Aangezien het proces-verbaal op 2 mei 2018 is afgegeven aan partijen, was de brief te laat. De brief van mr. Scholten van Aschat van 24 mei 2018 waarin hij bezwaar maakt tegen de inhoud van de brief van mr. Koekkoek en de brief met reactie daar weer op van mr. Koekkoek van 28 mei 2018 behoeven derhalve evenmin bespreking. De brieven zijn geen van alle toegevoegd aan het procesdossier.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser 1] had in 2007 via PT Consultancy een assurantiekantoor, Hypolife B.V. Zijn partner, mevrouw [naam partner] , werkte sinds december 2004 ook voor Hypolife. Via onder meer Hypolife adviseerde [eiser 1] over pensioenen, hypotheken, financieringen, levensverzekeringen, beleggingen en belastingen.

[eiser 1] heeft in 2006-2007 een nieuwe formule bedacht rond hypothecair advies, waarbij consumenten een vast bedrag zouden betalen voor advies voor hun hypothecaire lening, inclusief bijproducten. Alle bonussen, verborgen ‘kick-back’ fees/kosten en provisies werden teruggeven aan de klant. [eiser 1] noemde dit de BIJ-Hypotheek.

In de eerste helft van 2007 hebben [eiser 1] en Lancyr Groep B.V. (een destijds tot de Delta Lloyd groep behorende vennootschap, hierna: Lancyr Groep) onderhandeld over een mogelijke samenwerking. Omdat Lancyr Groep de BIJ-Hypotheek niet voor de zomer van 2007 op de markt kon brengen, heeft [eiser 1] de gesprekken beëindigd, zoals is te lezen in zijn e-mail van 13 april 2007 aan Lancyr Groep:

“(…)

Zoals je hebt kunnen lezen in ons voorstel is de BIJ-Hypotheek een kant en klaar product dat al in de markt staat, weliswaar regionaal, echter de schreeuw uit de markt is om het landelijk uit te rollen. Evenzo geldt dat de marketingcampagne voor abri’s, kranten, tv en internet klaar is.

Voor ons is een introductie voor de zomer cruciaal. Derhalve waren wij bezorgd over de mogelijkheid of jij dat met Lancyr zou kunnen realiseren en aangezien jij nu wederom aangeeft dat het voor jou geen mogelijkheid is moeten wij, gezien onze ambities en commerciële kansen (die zich al hebben bewezen), ook eerlijk zijn naar jou toe.

De beoogde samenwerking tussen Hypolife en Lancyr sluit niet aan op onze wederzijdse wensen.

Wij willen je bedanken voor jou tijd en aandacht en wensen jou en je medewerkers veel succes toe met de herintroductie van Lancyr.”

Nog diezelfde dag, 13 april 2007, heeft [eiser 1] mensen die hij kende bij DL Leven benaderd met het verzoek een financieringsaanvraag van hem te ondersteunen. Dit is te lezen in een e-mail van [eiser 1] aan [naam 1] (cc aan [naam 2] ) van DL Leven:

“In onderstaande mailwisseling stelt (…) nogmaals dat hij geen mogelijkheid heeft om een productintroductie te maken voor de zomer van 2007. (…)

Zoals je in onderstaande mailwisseling ook zal kunnen lezen, hebben we inmiddels op eigen kracht een marketingcampagne klaar staan voor de regio Groot-Amsterdam. Indien het product bij jou bekend is, dan zal je begrijpen dat een zeer spoedige landelijke uitrol van de BIJ-Hypotheek cruciaal is om de reeds telefonisch door mij genoemde belangen te realiseren (300 obligo per maand, berekend bij een 40% terug gestelde markt, klanten zijn 5 tot 10 jaar verbonden aan de hypotheeknemer) en tijdig tegemoet komen aan de schreeuw om transparantie uit de markt.

(…)

Wij hebben met het oog op de onderhandelingen op dit probleem geanticipeerd door na te gaan denken over mogelijke alternatieven om de landelijke uitrol tijdig te kunnen realiseren. Bij jou is bekend dat wij ook veelvuldig contact hebben met [naam 2] . Wij hebben ook [naam 2] op de hoogte gesteld van onze zorg omtrent Lancyr. Hierna is [naam 2] door ons benaderd over de mogelijkheid om de BIJ-Hypotheek met onze eigen organisatie landelijk uit te rollen. Hierop gaf hij aan dat er een investment committee bestaat die zich over dergelijke verzoeken buigt. Na overleg met ons is [naam 2] inmiddels, vol vertrouwen in het product, inspanningen aan het verrichten bij de heer [naam 3] om de BIJ-Hypotheek bij het committee op tafel te krijgen.

Het committee is naar onze mening nog niet bekend met het product. (…)

Ik zou het zeer waarderen indien jij [naam 2] kan ondersteunen, dit mede op verzoek van [naam 2] richting het committee/ [naam 3] .

(…)”.

Op 14 mei 2007 heeft [eiser 1] prognoses van de opbrengsten en kosten van (het op de markt brengen van) de BIJ-Hypotheek toegestuurd aan DL Leven. [eiser 1] stuurde zowel een prognose ‘defensief’ als een prognose ‘neutraal’.

Op basis van een kredietofferte van 16 augustus 2007 heeft DL Leven een krediet verstrekt aan een aantal vennootschappen van [eiser 1] , waaronder PT Consultancy, als kredietnemer. [eiser 1] heeft de offerte op 20 augustus 2007 namens alle kredietnemers ondertekend (hierna: de kredietovereenkomst). Het krediet bestond uit twee delen:

De lening van € 350.000 betrof de financiering voor het op de markt brengen van de BIJ-Hypotheek (hierna: de zakelijke lening). De lening van € 650.000 is gebruikt om de bestaande hypothecaire lening van PT Consultancy bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) af te lossen. Met deze lening had PT Consultancy de aankoop van haar bedrijfspand gefinancierd. ABN AMRO heeft afstand gedaan van dit hypotheekrecht en aan DL Leven werd ter meerdere zekerheid een hypotheek op het bedrijfspand verleend. Daarnaast werd de assurantieportefeuille van een van de kredietnemers aan DL Leven verpand. [eiser 1] is hoofdelijk mede aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van het krediet.

Eind 2007 heeft ABN AMRO het aan de kredietnemers (waaronder PT Consultancy) verstrekte rekening-courantkrediet (voor € 100.000) beëindigd.

Eind april 2008 is een van de vennootschappen van [eiser 1] een joint-venture aangegaan met Lancyr Groep, welke een aantal maanden later alweer is beëindigd.

In december 2008 is de aan DL Leven verpande assurantieportefeuille met toestemming van DL Leven verkocht.

Vanaf medio 2009 ontstonden er achterstanden in de betaling van rente en aflossingen op het krediet.

In juni 2009 meldde [eiser 1] dat PT Consultancy het bedrijfspand kon verkopen voor € 750.000 (later verlaagd tot € 725.000). DL Leven heeft met verkoop ingestemd, maar de verkoop is niet doorgegaan.

In 2012 kon PT Consultancy het bedrijfspand verkopen voor € 405.000. Deze verkoop is vervolgens ontbonden.

In juli 2013 is het bedrijfspand executoriaal verkocht voor € 305.000. Sindsdien resteert een restschuld van € 642.705,44, die door DL Leven rentevrij wordt geadministreerd.

Bij brieven van 5 april en 16 juni 2016 heeft [eisers] DL Leven aansprakelijk gesteld voor de overkreditering in 2004, 2006 en 2007.

Bij brief van 18 april 2016 heeft DL Leven aansprakelijkheid afgewezen en herhaald dat DL Leven bereid was de openstaande restschuld ten bedrage van € 642.705,45 kwijt te schelden.

[eisers] heeft in de verstekprocedure – enigszins samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal verklaren voor recht

(i) dat [eisers] jegens DL Leven niet is gehouden tot betaling van de restschuld aan DL Leven uit hoofde van de kredietovereenkomst;

(ii) dat ter zake het door DL Leven aan [eisers] verleende krediet sprake is geweest van overkreditering en dat dit niet verstrekt had mogen worden, althans dat DL Leven is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [eisers] ter zake van deze financiering en onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door een krediet te verstrekken, in het bijzonder omdat sprake was van overkreditering, en daarom aansprakelijk is voor de door [eisers] als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

met veroordeling van DL Leven in de kosten.

In het verstekvonnis zijn de vorderingen van [eisers] integraal toegewezen en is DL Leven veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.150,42, alsmede in de nakosten.

DL Leven vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eisers] alsnog worden afgewezen met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

[eisers] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. DL Leven had aan [eisers] geen financiering mogen verstrekken. Er was sprake van overkreditering – waarbij [eisers] verwijst naar artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht (Wft) – omdat de bedrijfsresultaten van PT Consultancy en de andere kredietnemers in 2004, 2005 en 2006 gering of zelfs negatief waren en er dus geen sprake was van enige rente-, betalings- of aflossingscapaciteit. De voor 2007, 2008 respectievelijk 2009 geprognosticeerde cashflow was onvoldoende om de rente en/of aflossing te kunnen voldoen. De financiering is – zo blijkt uit interne documenten van DL Leven (de rapportage aan het investment committee van DL Leven) – verstrekt in strijd met de gebruikelijke regels en procedures van DL Leven, viel buiten het kredietbeleid en is uitsluitend verstrekt op basis van toekomstige verdiensten op basis van de nog te ondernemen activiteiten met de BIJ-Hypotheek, welke prognoses niet eens met [eisers] zijn besproken. [eisers] verwijst ook naar de in artikel 4:24a Wft neergelegde zorgplicht en de zorgplicht van de opdrachtnemer (artikel 7:401 BW) en stelt dat DL Leven die heeft geschonden. [eisers] stelt dat hij – althans in ieder geval [eiser 1] – moet worden aangemerkt als consument omdat hij de hypotheekakte heeft ondertekend “voor zich in privé” en dus als partij en (mede) hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar. Als [eiser 1] niet kan worden aangemerkt als consument, stelt hij dat hij moet worden gelijkgesteld aan een consument. [eiser 1] was (en is) directeur en grootaandeelhouder van PT Consultancy en als enige werknemer in dienst van de vennootschap. PT Consultancy (en dus ook [eiser 1] ) was voor haar inkomsten volledig afhankelijk van de inkomsten van de werkmaatschappij Hypolife. De positie van [eisers] was in alle opzichten vergelijkbaar met die van een consument. Bovendien heeft DL Leven [eisers] , gelet op de van [eiser 1] en zijn partner [naam partner] gevraagde documentatie, ook als consument behandeld, zodat hij ook de bescherming van het consumentenrecht behoorde en behoort te krijgen. DL Leven heeft ten slotte de overeenkomst een ‘MKBPlusHypotheek’ genoemd en in de offerte vermeld dat de hypotheek zou vallen onder de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (GHF), welke van toepassing is op hypothecaire financieringen die door een hypothecair financier als standaardproduct aan consumenten in het openbaar wordt aangeboden of verstrekt.

DL Leven is ook in haar zorgplicht tekort geschoten omdat zij bekend was met het rekening-courantkrediet van € 100.000 bij ABN AMRO en had moeten weten dat ABN AMRO dit krediet zou beëindigen als [eisers] niet langer hypothecaire zekerheid verstrekte aan ABN AMRO, hetgeen ook is gebeurd.

DL Leven voert verweer. Zij doet onder meer een beroep op verjaring en schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW en stelt dat de vorderingen ook bij een inhoudelijke beoordeling moeten worden afgewezen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat DL Leven in haar verzet kan worden ontvangen.

De vorderingen van [eisers] moeten om verschillende redenen stranden. De rechtbank kiest ervoor de vorderingen inhoudelijk te beoordelen.

Het beroep van [eisers] op artikel 4:34 Wft faalt. [eisers] is ten aanzien van de leningen die onderwerp zijn van deze procedure geen consument. In artikel 1:1 Wft is ‘consument’ als volgt gedefinieerd: “een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent”. Bepalend voor het antwoord op de vraag of een kredietnemer is aan te merken als ‘consument’ en consumentenbescherming geniet, is het doel van de hypothecaire lening. Het gaat hier om een zakelijk krediet voor de onderneming van [eisers] en dus is [eisers] niet aan te merken als een consument. De omstandigheid dat [eiser 1] in persoon ook hoofdelijk aansprakelijk is, maakt dit niet anders (vergelijk HvJ EU 3 september 2015, ECLI:EU:C:2015:538 ( [naam uitspraak] )). Ook de naam die DL Leven aan de overeenkomst heeft gegeven is niet bepalend.

Ook anderszins heeft DL Leven haar (bijzondere) zorgplicht jegens [eisers] niet geschonden. DL Leven heeft [eisers] een zakelijke lening ten bedrage van € 350.000 verstrekt om hem in staat te stellen een nieuw product in de markt te zetten, de door hem ontwikkelde BIJ-Hypotheek. Aan de stelling van [eisers] dat het te verstrekken krediet door DL Leven is beoordeeld en verstrekt op basis van prognoses die niet met [eisers] zijn besproken, wordt voorbij gegaan. DL Leven heeft uitvoerig toegelicht hoe de in de kredietaanvraag opgenomen prognoses tot stand zijn gekomen. Deze cijfers waren afkomstig van [eisers] zelf en DL Leven heeft ervoor gekozen uit te gaan van het minst optimistische scenario (het scenario ‘defensief’) van de door hem opgestelde en aangeleverde prognoses. Zoals DL Leven terecht heeft aangevoerd, is het niet de taak van de bank om het business model van een ondernemer die om financiering vraagt kritisch te toetsen. Nu [eisers] bovendien in het geheel niet heeft toegelicht waarom het ‘investment committee’ van DL Leven zijn business plan niet had moeten of mogen goedkeuren en als basis voor het verstrekken van het krediet gebruiken, is er geen enkele reden om aan te nemen dat DL Leven van het verstrekken van het krediet had moeten afzien om – zoals [eisers] lijkt te betogen – [eisers] tegen zichzelf in bescherming te nemen. Ditzelfde lot treft de stelling van [eisers] dat het krediet is verstrekt in strijd met de gebruikelijke regels en procedures van DL Leven. Het enkele feit dat (indien al juist) DL Leven een krediet heeft verstrekt dat zij normaal gesproken niet zou verstrekken of dat zij haar dossier niet op orde heeft, brengt niet met zich dat zij het krediet – dat [eisers] zelf wilde hebben – niet heeft mogen verstrekken.

Ook de stelling van [eisers] dat de geprognosticeerde cashflow onvoldoende was om de rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen, noopt niet tot een ander oordeel. Zoals DL Leven terecht heeft opgemerkt, is een financiering (vrijwel altijd en zeker in een geval als hier waar bij het in de markt zetten van een nieuw product eerst aanloopverliezen worden verwacht) juist bedoeld om te voorzien in een liquiditeitsbehoefte om het verschil (in tijd) te overbruggen tussen de uitgaven (investering) en de daarmee te realiseren inkomsten. Dat de prognoses negatief waren, toont slechts aan dat er een financierings-behoefte bestond en niet dat de plannen van [eisers] gedoemd waren te mislukken. Ook waren de financieringslasten meegenomen in de door [eisers] opgestelde prognoses en zelfs – zoals DL Leven onweersproken heeft gesteld – voor een veel hoger bedrag dan de daadwerkelijke lasten waren (bijna twee keer zo hoog) na de (her)financiering door DL Leven.

Voorts betoogt [eisers] in dit verband, naar de rechtbank begrijpt, dat DL Leven bij het beoordelen van de kredietaanvraag geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat ABN AMRO het rekening-courantkrediet zou beëindigen zodra dit niet langer was gedekt door hypothecaire zekerheid. Dit betoog heeft [eisers] onvoldoende onderbouwd. Allereerst heeft DL Leven er – onweersproken – op gewezen dat ABN AMRO terugbetaling van het rekening-courantkrediet niet als voorwaarde heeft gesteld voor het doen van afstand van haar hypotheekrecht op het bedrijfspand en dat ABN AMRO – kennelijk – dit rekening-courantkrediet pas enkele maanden later heeft opgezegd. Voorts heeft [eisers] de met bankafschriften onderbouwde stelling van DL Leven dat onder het rekening-courantkrediet waarschijnlijk niet was getrokken op het moment dat in augustus 2007 de financiering werd verstrekt (en dat daarom met deze faciliteit geen rekening is gehouden) niet gemotiveerd weersproken. Bovendien had het – indien, zoals zijdens [eisers] tijdens de comparitie is verklaard, er “een ton was getrokken” onder de rekening-courantfaciliteit – op de weg van de ondernemer [eisers] gelegen hiermee rekening te houden in de prognoses die hij aan de bank heeft voorgelegd ten behoeve van de kredietaanvraag, hetgeen hij niet heeft gedaan.

Het betoog van [eisers] over de beëindiging van de joint venture tussen [eisers] (althans aan hem verbonden vennootschappen) enerzijds en Lancyr Groep anderzijds behoeft geen bespreking, aangezien dit irrelevant is voor beoordeling of DL Leven bij het verstrekken van het krediet haar zorgplicht heeft geschonden. De joint venture is immers pas op 28 april 2008 tot stand gekomen en niet gesteld of gebleken is dat in het business plan van [eisers] de (mogelijke) samenwerking in deze joint venture was meegenomen. Integendeel, [eisers] heeft juist krediet aangevraagd omdat in 2007 een samenwerking met Lancyr Groep – naar de mening van [eisers] – niet tijdig genoeg tot stand kwam.

[eisers] heeft er ook een punt van gemaakt dat in de interne kredietaanvraag door DL Leven de volgende passage is opgenomen:

“Dhr. [eiser 1] tekent daarnaast in privé mee voor de financiering. Dat geeft aan dat de man gelooft in het concept en zet daarvoor alles op het spel.(…) Balansfinanciering is niet onze tak van sport, de vraag aan IC [investment committee, rb] is om hier een uitzondering toe te staan. Mijn advies is hierin neutraal, krijgt Delta Lloyd plat gezegd z’n centen terug, ik maak de inschatting van wel.”

Aan [eisers] kan worden toegegeven dat deze passage weinig diplomatiek is geformuleerd. Voor de beoordeling is de passage echter niet relevant. [eisers] verliest uit het oog, zoals DL Leven terecht heeft aangevoerd, dat het gebruikelijk is dat de DGA van een bedrijf mee tekent als een financiering aan de onderneming wordt verstrekt en dat het voor een financier – vanzelfsprekend – van belang is dat een ondernemer in zijn eigen plannen gelooft. Dat DL Leven, zoals [eiser 1] lijkt te geloven, erop uit was hem ‘kapot te maken’, kan hieruit niet worden afgeleid.

Tijdens de comparitie heeft [eisers] nog gesteld dat DL Leven [eiser 1] geen privéleningen (naar de rechtbank begrijpt ter financiering van zijn woonhuis) had mogen verstrekken en dat [eiser 1] – als hij in 2003, 2004 en 2006 te horen had gekregen dat hij niet voor die privéleningen in aanmerking kwam – geen zakelijke lening bij DL Leven had aangevraagd omdat hij dan een gewaarschuwd man was geweest. Aan deze stelling gaat de rechtbank ook voorbij. [eisers] miskent hiermee dat de persoonlijke situatie van [eiser 1] niet bepalend was voor het verstrekken – en het aanvragen – van de financiering die thans onderwerp is van geschil, maar de plannen van [eisers] met de BIJ-Hypotheek en het door hem opgestelde business plan (de prognoses).

Het voorgaande brengt met zich dat het verstekvonnis zal worden vernietigd. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking. De vorderingen van [eisers] zullen alsnog worden afgewezen.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen. Dit geldt ook voor de kosten van het betekenen van het verstekvonnis en van het uitbrengen van de verzetdagvaarding, nu DL Leven onbetwist heeft gesteld dat [eisers] de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht aan een verkeerd adres. De door [eisers] te vergoeden kosten aan de zijde van DL Leven worden begroot op:

- explootkosten € 104,45

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 1.086,00 (2 punten × tarief II)

Totaal € 1.809,45

De rechtbank

vernietigt het door deze rechtbank op 9 augustus 2017 onder zaaknummer / rolnummer 630438 / HA ZA 17-601 gewezen verstekvonnis,

en opnieuw beslissend

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van DL Leven tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van DL Leven tot op heden begroot op € 1.809,45, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf acht dagen na heden tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2018.