Hof Amsterdam, 23-03-2021, nr. 200.254.990/01

gevestigd te Hoofddorp,

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J. Koekkoek te Haarlem,

tegen

voorheen: DELTA LLOYD LEVENSVERZEKERING N.V.,

thans: NATIONALE NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: voorheen mr. C.B.M. Scholten van Aschat, nu mr. B. Jakic te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd en [appellanten] afzonderlijk PT Consultancy en [appellant sub 2] .

[geïntimeerde] heeft een krediet verstrekt aan (onder meer) [appellanten] Volgens [appellanten] was daarbij sprake van overkreditering. Bovendien heeft [geïntimeerde] volgens [appellanten] de (bijzondere) zorgplicht jegens hen geschonden. [appellanten] vorderen een verklaring voor recht dat zij niet gehouden zijn tot betaling van de restschuld, en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor hun schade op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Zij begroten hun schade voorlopig op circa € 3.500.000, maar vorderen nu alleen schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft hun vorderingen bij vonnis van 29 augustus 2018 afgewezen.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 23 november 2018 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers, tevens gedaagden in het verzet, en [geïntimeerde] als gedaagde, tevens eiseres in het verzet (zie voor het vonnis: ECLI:NL:RBAMS:2018:6232).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 november 2020 doen toelichten, ieder aan de hand van pleitaantekeningen, die van de zijde van [appellanten] zijn voorgedragen door mr. L. Relouw, advocaat te Haarlem, en van de zijde van [geïntimeerde] door mr. Jakic voornoemd. De pleitaantekeningen zijn aan het hof overgelegd. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Na toezending van het proces-verbaal van de zitting van 25 november 2020 hebben [appellanten] en [geïntimeerde] schriftelijk gereageerd en [appellanten] hebben schriftelijk gereageerd op de reactie van [geïntimeerde] . Het hof heeft in deze reacties geen aanleiding gezien het proces-verbaal aan te passen of de reacties aan het proces-verbaal te hechten, mede omdat in de reacties op het proces-verbaal stellingen staan die niet eerder als zodanig naar voren zijn gebracht.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] aan [geïntimeerde] hebben voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, met rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 bevat de klacht dat de feiten onvolledig zijn. Deze klacht kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden omdat het aan de rechtbank was de voor haar beslissing relevante feiten te selecteren. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die voor de beoordeling relevant zijn en als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal het hof van de volgende feiten uitgaan.

[appellant sub 2] had in 2007 via PT Consultancy een assurantiekantoor, [X] B.V. genaamd (hierna: [X] ). Zijn partner, [partner] (hierna: [partner] ), werkte sinds december 2004 ook voor [X] . Via onder meer [X] adviseerde [appellant sub 2] over pensioenen, hypotheken, financieringen, levensverzekeringen, beleggingen en belastingen. De vennootschapsrechtelijke structuur van de organisatie van [appellant sub 2] zag er als volgt uit:

[appellant sub 2] heeft in 2006-2007 een nieuwe formule bedacht rond hypothecair advies, waarbij consumenten een vast bedrag zouden betalen voor advies over hun hypothecaire lening, inclusief bijproducten. Alle bonussen, verborgen ‘kick-back’ fees/kosten en provisies werden hierbij teruggegeven aan de klant. [appellant sub 2] noemde dit de [hypotheek] .

In de eerste helft van 2007 hebben [appellant sub 2] en [Y] Groep B.V. (hierna: [Y] Groep) onderhandeld over een mogelijke samenwerking. Omdat [Y] Groep de [hypotheek] niet voor de zomer van 2007 op de markt kon brengen, heeft [appellant sub 2] de gesprekken beëindigd. Hierover schreef hij zijn e-mail van 13 april 2007 aan (een directeur van) [Y] Groep:

“(…)

Zoals je hebt kunnen lezen in ons voorstel is de [hypotheek] een kant en klaar product dat al in de markt staat, weliswaar regionaal, echter de schreeuw uit de markt is om het landelijk uit te rollen. Evenzo geldt dat de marketingcampagne voor abri’s, kranten, tv en internet klaar is.

Voor ons is een introductie voor de zomer cruciaal. Derhalve waren wij bezorgd over de mogelijkheid of jij dat met [Y] zou kunnen realiseren en aangezien jij nu wederom aangeeft dat het voor jou geen mogelijkheid is moeten wij, gezien onze ambities en commerciële kansen (die zich al hebben bewezen), ook eerlijk zijn naar jou toe.

De beoogde samenwerking tussen [X] en [Y] sluit niet aan op onze wederzijdse wensen.

Wij willen je bedanken voor jou tijd en aandacht en wensen jou en je medewerkers veel succes toe met de herintroductie van [Y] .”

Nog diezelfde dag heeft [appellant sub 2] personen die hij kende bij [geïntimeerde] benaderd met het verzoek zijn financieringsaanvraag te ondersteunen. In zijn e-mail van 13 april 2007 heeft [appellant sub 2] aan (een directeur van) [geïntimeerde] geschreven, met een kopie aan [persoon 1] van [geïntimeerde] :

“In onderstaande mailwisseling stelt (…) nogmaals dat hij geen mogelijkheid heeft om een productintroductie te maken voor de zomer van 2007. (…)

Zoals je in onderstaande mailwisseling ook zal kunnen lezen, hebben we inmiddels op eigen kracht een marketingcampagne klaar staan voor de regio Groot-Amsterdam. Indien het product bij jou bekend is, dan zal je begrijpen dat een zeer spoedige landelijke uitrol van de [hypotheek] cruciaal is om de reeds telefonisch door mij genoemde belangen te realiseren (300 obligo per maand, berekend bij een 40% terug gestelde markt, klanten zijn 5 tot 10 jaar verbonden aan de hypotheeknemer) en tijdig tegemoet komen aan de schreeuw om transparantie uit de markt.

(…)

Wij hebben met het oog op de onderhandelingen op dit probleem geanticipeerd door na te gaan denken over mogelijke alternatieven om de landelijke uitrol tijdig te kunnen realiseren. Bij jou is bekend dat wij ook veelvuldig contact hebben met [persoon 1] . Wij hebben ook [persoon 1] op de hoogte gesteld van onze zorg omtrent [Y] . Hierna is [persoon 1] door ons benaderd over de mogelijkheid om de [hypotheek] met onze eigen organisatie landelijk uit te rollen. Hierop gaf hij aan dat er een investment committee bestaat die zich over dergelijke verzoeken buigt. Na overleg met ons is [persoon 1] inmiddels, vol vertrouwen in het product, inspanningen aan het verrichten bij [persoon 2] om de [hypotheek] bij het committee op tafel te krijgen.

Het committee is naar onze mening nog niet bekend met het product. (…)

Ik zou het zeer waarderen indien jij [persoon 1] kan ondersteunen, dit mede op verzoek van [persoon 1] richting het committee/ [persoon 2] .

(…)”

Per e-mail van 14 mei 2007 zijn namens [appellanten] prognoses van de opbrengsten en kosten van het op de markt brengen van de [hypotheek] toegestuurd aan [geïntimeerde] . Dit betrof zowel een prognose ‘defensief’ als een prognose ‘neutraal’.

In een door [persoon 2] , medewerker van [geïntimeerde] (hierna: [persoon 2] ), opgesteld intern advies van 4 juli 2007, gericht aan het investment committee van [geïntimeerde] (hierna: de interne beoordeling) is - onder meer - het volgende opgenomen (waarbij het investment committee als ‘IC’ is aangeduid):

“Inleiding

(…) [X] vraagt een lening voor groei onderneming via verdere uitrol van een nieuw bedieningsconcept voor hypotheken, de zgn [hypotheek] .

Verzoek valt buiten de richtlijnen van TP-financieringen. Op uitdrukkelijk verzoek van Marketing & Verkoop wordt deze financieringsaanvraag aan het IC voorgelegd.

Financieringsvraag

De financieringsvraag bedraagt € 350.000 voor de groei van het aantal adviseurs tot 15 fte en investeringen in IT / Marketing.

(…)

Risicoanalyse

++ Commercieel

+ Moraliteit [appellant sub 2]

+ Deels afgedekt met OG

- Valt buiten kredietbeleid

- Financiering obv prognose

(…)

Conclusie

Marketing & Verkoop is zeer overtuigd van het nieuwe bedieningsconcept, het past goed in de roep om transparantie en de hypotheekmarkt blijft ook voor Delta Lloyd een primaire afzetmarkt. [appellant sub 2] heeft een uitstekend track record binnen Delta Lloyd en heeft mijns inziens het vermogen om dit nieuw concept aan de man te brengen.

De insteek van Investment Department is vooral geweest om een dergelijke financiering af te dekken met voor Delta Lloyd acceptabele zekerheden, dat is grotendeels gelukt. Minpunt in de opzet is een noodzakelijke herfinanciering van de ABN Amro faciliteit, waardoor het obligo uitkomt op € 955/m. Dat is fors.

Het pand is zondermeer courant te noemen en de assurantieportefeuille heeft een goed DL belang, [appellant sub 2] tekent daarnaast in privé mee voor de financiering. Dat geeft aan dat de man gelooft in het concept en zet daarvoor alles wat hij heeft op het spel. Vanuit M&V wordt hier commercieel veel van verwacht, ook met een normalisering van 50% op de plannen levert dit nog een aanzienlijke (Leven)productie op. Balansfinanciering is niet onze tak van sport, de vraag aan IC is om hier een uitzondering toe te staan. Mijn advies hierin is neutraal, krijgt Delta Lloyd plat gezegd z’n centen terug, ik maak de inschatting van wel.”

[geïntimeerde] heeft [appellant sub 2] op 16 augustus 2007 een kredietofferte verstrekt voor de: “aangevraagde hypothecaire geldlening en onderhandse geldlening ten name van:

[ [appellant sub 2] ], [PT Consultancy], PT Deta Consultany & Partners BV, [ [X] ] en [X] V.O.F.” [appellant sub 2] heeft de offerte op 20 augustus 2007 namens alle aanvragers ondertekend. De ondertekende offerte wordt hierna ook de kredietovereenkomst genoemd. Op basis daarvan is een krediet versterkt van € 955.000 bestaande uit:

i) een lening van € 350.000 en

ii) een lening van € 605.000.

De lening van € 350.000 betrof de financiering voor het op de markt brengen van de [hypotheek] . De lening van € 605.000 is gebruikt om een (bestaande) financiering bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) af te lossen. ABN AMRO heeft in verband daarmee haar hypotheekrecht op het bedrijfspand van PT Consultancy prijsgegeven.

De eerste maandelijkse termijn die op grond van de kredietovereenkomst verschuldigd was (rente en aflossing) bedroeg € 6.666,87, gerekend vanaf de datum waarop het krediet werd verstrekt (30 augustus 2007). Vanaf 1 januari 2009 moest daarnaast de lening van € 350.000 in 60 gelijke maandelijkse termijnen ter hoogte van ieder € 5.833,33 (lineair) worden afgelost.

Op 30 augustus 2007 is ten behoeve van [geïntimeerde] een hypotheek van € 955.000 gevestigd op het bedrijfspand van PT Consultancy, waarvan de executiewaarde in de offerte was bepaald op € 806.000. Verder heeft [appellant sub 2] die dag de assurantieportefeuille van [X] aan [geïntimeerde] verpand en heeft hij in privé de hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor het gehele krediet.

ABN AMRO had niet alleen het bedrijfspand van PT Consultancy gefinancierd, maar ook een rekening-courantkrediet van € 100.000 ter beschikking gesteld aan de kredietnemers. In december 2007 heeft ABN AMRO het rekening-courantkrediet beëindigd. Daarna heeft [appellant sub 2] [geïntimeerde] tevergeefs verzocht de incasso van de maandelijkse termijnen tijdelijk stop te zetten.

Eind april 2008 is een van de vennootschappen van [appellant sub 2] een joint-venture aangegaan met [Y] Groep. Die samenwerking is al na een aantal maanden beëindigd.

[X] V.O.F. is opgeheven met ingang van 22 juli 2008.

In december 2008 is de aan [geïntimeerde] verpande assurantieportefeuille van [X] met toestemming van [geïntimeerde] verkocht.

Vanaf medio 2009 ontstonden achterstanden in de betaling van rente en aflossingen op het krediet.

In juni 2009 meldde [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] dat PT Consultancy het bedrijfspand kon verkopen voor € 750.000 (later verlaagd tot € 725.000). [geïntimeerde] heeft met verkoop ingestemd, maar de verkoop is niet doorgegaan.

[X] is op 27 april 2010 op eigen aangifte failliet verklaard. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten.

In 2012 heeft PT Consultancy het bedrijfspand verkocht voor € 405.000. Deze overeenkomst is ontbonden nadat bekend was geworden dat het bedrijfspand op vervuilde grond stond.

In juli 2013 is het bedrijfspand door [geïntimeerde] executoriaal verkocht voor € 305.000 waarvan netto € 297.160,07 resteerde. Sindsdien bestaat een restschuld van € 642.705,44.

In het voor dit geding relevante tijdvak behoorden [geïntimeerde] , [Y] Groep en Amstelhuys N.V. (hierna: Amstelhuys) tot de Delta Lloyd Groep.

Bij brieven van 5 april en 16 juni 2016 hebben [appellanten] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor overkreditering in 2004, 2006 en 2007. De jaren 2004 en 2006 betreffen een door Amstelhuys aan [appellant sub 2] en [partner] in privé verstrekte hypothecaire lening.

Bij brief van 18 april 2016 heeft [geïntimeerde] aansprakelijkheid van de hand gewezen en geschreven dat [geïntimeerde] bereid is de openstaande restschuld ten bedrage van € 642.705,45 kwijt te schelden. Dit aanbod is door [appellanten] niet geaccepteerd en is inmiddels vervallen.

[appellant sub 2] heeft samen met [partner] een procedure gevoerd tegen Amstelhuys in verband met de door Amstelhuys in privé verstrekte hypothecaire lening. In deze procedure is bij arrest van dit gerechtshof van 23 april 2019 bij gewijsde beslist dat bij de (laatste) verhoging van de hypothecaire lening met € 75.000 die plaatsvond in oktober/november 2006 sprake was van overkreditering, dat Amstelhuys haar zorgplicht jegens [appellant sub 2] in zoverre heeft geschonden en dat zij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat. Hiertoe heeft het hof overwogen dat Amstelhuys onvoldoende uiteen had gezet op welke gronden zij had geoordeeld dat het winstaandeel van [appellant sub 2] van € 22.500 voldoende bestendig was om (geheel of gedeeltelijk) te kunnen worden meegenomen als inkomen bij de berekening van het door [appellant sub 2] en [partner] maximaal te lenen bedrag (zie ECLI:NL:GHAMS:2019:1458, rov. 3.8).

[appellanten] vorderen twee verklaringen voor recht, te weten:

(i) dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] niet gehouden zijn tot (hoofdelijke) betaling van de restschuld aan [geïntimeerde] uit hoofde van de kredietovereenkomst;

(ii) dat ter zake van het door [geïntimeerde] aan [appellanten] verstrekte krediet sprake is geweest van overkreditering en dat dit krediet niet verstrekt had mogen worden, althans dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [appellanten] ter zake van deze financiering en onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door een krediet te verstrekken, in het bijzonder omdat daarbij sprake was van overkreditering, en [geïntimeerde] daarom aansprakelijk is voor alle door [appellanten] als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[appellanten] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de Wet op het financieel toezicht (Wft) en dat zij de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden. [appellanten] hebben dat – samengevat – als volgt toegelicht. Er was sprake van overkreditering, in die zin dat in 2007 vaststond (althans was te voorzien) dat de kredietnemers niet aan hun rente-, betalings- en aflossingsverplichtingen konden voldoen. Het krediet bracht ook overigens aanzienlijke risico’s met zich voor [appellanten] Zij zijn ten aanzien van de overkreditering en overige (door [geïntimeerde] al bij de interne beoordeling gesignaleerde) risico’s niet geïnformeerd of gewaarschuwd. Het krediet is verstrekt ondanks de overkreditering, de risico’s en het gegeven dat de financieringsvraag volgens de kredietbeoordeling niet alleen buiten het eigen kredietbeleid van [geïntimeerde] viel, maar ook buiten haar eigen deskundigheid, aldus samengevat het betoog van [appellanten]

Nadat de vorderingen bij verstek waren toegewezen, heeft [geïntimeerde] de stellingen van [appellanten] in verzet betwist en de volgende formele verweren gevoerd: verjaring, klachtplicht, [X] is geen partij in de procedure, geen causaal verband, geen schade, geen belang. Voorts heeft [geïntimeerde] toegelicht waarom de vorderingen ook op inhoudelijke gronden moeten worden afgewezen.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd en opnieuw beslissend de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de verstekprocedure (begroot op nihil), in de kosten van de verzetprocedure, met rente, en in de nakosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met acht grieven op.

Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellanten] op de Wft faalt. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop.

De bepalingen uit de Wft waarop [appellanten] een beroep doen, bieden de consument bescherming. Dat betekent dat moet worden onderzocht of [appellanten] als consument in de zin van de Wft kunnen worden aangemerkt. Bij het aangaan van de kredietovereenkomst in 2007 luidde de definitie van consument in art. 1:1 Wft als volgt:

“consument: een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent of aan wie deze voornemens is een financiële dienst te verlenen;”

De wijziging die deze definitie daarna heeft ondergaan, is voor deze zaak niet relevant.

PT Consultancy is geen ‘natuurlijke persoon’ als in deze definitie bedoeld, maar een rechtspersoon. Zij kan daarom niet als consument worden aangemerkt. Voor [appellant sub 2] geldt dat er twee (andere) redenen zijn waarom hij geen consument is in de zin van de Wft. Het hof zal dat toelichten.

De eerste reden is dat [appellant sub 2] bij het aangaan van het krediet een (wel) ‘in de uitoefening van zijn bedrijf handelende natuurlijke persoon’ was. In de parlementaire geschiedenis is deze zinsnede als volgt toegelicht (Kamerstukken II, 2005/06, 29708 nr. 19, p. 365-366):

“Van handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf is sprake indien de financiële dienst die wordt afgenomen de uitoefening zelf vormt van het beroep of bedrijf van de natuurlijke persoon. Daarnaast valt ook het afnemen van financiële diensten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de natuurlijke persoon onder het handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”

[appellant sub 2] heeft de financiële dienst afgenomen van [geïntimeerde] met als doel de [hypotheek] (verder) te ontwikkelen en zelfstandig met zijn ‘eigen organisatie’ landelijk uit te rollen. [appellant sub 2] heeft zich ook op die wijze bij [geïntimeerde] aangediend (zie zijn e-mail van 13 april 2007, aangehaald in rov. 3.4). De ‘eigen organisatie’ van [appellant sub 2] bestond uit de in rov. 3.1 genoemde vennootschappen, waarbij [appellant sub 2] de uiteindelijk belanghebbende en (indirect) bestuurder was. Aldus handelde hij ten behoeve van de uitoefening van het bedrijf.

In de tweede plaats is [appellant sub 2] bij de kredietverstrekking niet betrokken als ‘natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent’ in de zin van art. 1:1 Wft. Hij trad immers op namens de vennootschappen. Anders dan [appellanten] stellen, doet hieraan niet af dat in de kredietofferte is vermeld dat het krediet (ook) ten name van [appellant sub 2] is aangevraagd en dat [appellant sub 2] in die hoedanigheid heeft meegetekend (zie rov. 3.7). Evenmin doet daaraan af dat [appellant sub 2] volgens [appellanten] bij de financieringsaanvraag is beoordeeld als een zelfstandig kredietnemer, in die zin dat [geïntimeerde] ook zijn draagkracht in privé alsook die van zijn partner heeft onderzocht. Het krediet was immers niet bedoeld voor [appellant sub 2] (of [partner] ), maar voor de vennootschappen en meer in het bijzonder voor PT Consultancy (omdat het strekte ter herfinanciering van haar pand) en voor [X] (omdat zij de [hypotheek] zou gaan aanbieden en daarvoor het krediet wilde gebruiken).

Het voorgaande wordt niet anders doordat [appellant sub 2] zich hoofdelijk aansprakelijkheid heeft gesteld voor de gehele schuld. [geïntimeerde] heeft het krediet alleen verleend ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van de vennootschappen. De schuld ging daarom alleen deze vennootschappen direct aan, zodat [appellant sub 2] hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardde voor de schuld van een ander. Dan is [appellant sub 2] geen (mede)kredietnemer, maar moet hij als borg worden aangemerkt, ook al staat deze term niet in de kredietofferte. Ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd, is immers al sprake van borgtocht als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie de schuld zelf niet aangaat. Die situatie doet zich hier voor (zie rov. 4.10). Welk gevolg dit heeft voor de verdere beoordeling van de zaak wordt bij de behandeling van de overige grieven onderzocht.

Ter onderbouwing van hun stelling dat [appellant sub 2] als consument moet worden aangemerkt, doen [appellanten] ook een beroep op de reflexwerking van de consumentenbescherming. Zij stellen dat [appellant sub 2] een kleine ondernemer (feitelijk een eenmanszaak) is en dat de gevolgen en risico’s van de kredietverlening hem vooral privé raken, en ook zijn partner. [appellant sub 2] had echter geen eenmanszaak, maar oefende zijn bedrijf uit via de in rov. 3.1 genoemde vennootschappen, waarvan [appellant sub 2] de uiteindelijk belanghebbende en (indirect) bestuurder was. Mede gezien het doel waarmee het krediet is aangegaan, is dan ook geen sprake van een situatie waarin [appellant sub 2] zich materieel niet van een consument onderscheidt.

Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, betekent dat de regels uit de Wft die gelden voor het aanbieden van krediet niet rechtstreeks, en ook niet naar analogie op [appellanten] van toepassing zijn. Richtlijn nr. 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (Pb EU L 133/66) waarop (thans) art. 4:34 Wft (waarin het voorkomen van overkreditering is geregeld) (mede) is gestoeld, noopt niet tot een ander oordeel. Anders dan [appellanten] stellen, kunnen zij ook geen rechten ontlenen aan de voor consumenten geschreven Gedragscode Hypothecaire Financieringen. Hetgeen [appellanten] verder nog in dit verband naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Grief 2 faalt.

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de (bijzondere) zorgplicht niet heeft geschonden. Voor zover [appellanten] menen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat op [geïntimeerde] geen zorgplicht rust, mist de klacht feitelijke grondslag. Inhoudelijk overweegt het hof als volgt.

Gezien het oordeel in rov. 4.12 dat [appellant sub 2] niet als kredietnemer, maar (wel) als borg kan worden aangemerkt, is de eerste vraag die het hof nu moet beantwoorden of [appellant sub 2] de borgtocht al of niet buiten beroep of bedrijf heeft gesloten, als bedoeld in art. 7:857 e.v. BW.

In de parlementaire geschiedenis is hierover onder meer het volgende opgemerkt (zie Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 444 (nr. 5)):

“Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, volgens de onderhavige bepaling ook als hij in de normale uitoefening van dat beroep een borgtocht aangaat. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een besloten (…) vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat de wederpartij hier extra zekerheid verlangt door middel van bij voorbeeld een borgtocht. Het is daarom gerechtvaardigd deze borgtochten gelijk te stellen met de borgtochten die de borg in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegaan is.”

Uit het in rov. 3.1 vermelde organogram blijkt in welke verhouding [appellant sub 2] tot de organisatie stond. In een situatie als deze kan niet van een borgtocht in particuliere hoedanigheid worden gesproken als de borgtocht door de (indirect) bestuurder en DGA ( [appellant sub 2] ) is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van (een van) de kredietnemers. Bij de beoordeling of dat het geval is, zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

Het hof stelt voorop dat [appellant sub 2] [geïntimeerde] heeft benaderd met als doel een financiële dienst af te nemen om de [hypotheek] met zijn organisatie landelijk uit te kunnen rollen. Daarbij zou de [hypotheek] door [X] worden aangeboden en staat als niet betwist vast dat deze dienstverlening tot de normale uitoefening van haar bedrijf kon worden gerekend. In datzelfde verband is de lening voor het bedrijfspand van PT Consultancy geherfinancierd. [appellanten] stellen dat het (volledige) krediet werd verstrekt op basis van prognoses, dat [geïntimeerde] in dat kader (alle mogelijke) zekerheden verlangde en dat [appellant sub 2] in zijn relatie tot ABN AMRO (in het geheel) niet persoonlijk aansprakelijk was. Anders dan [appellanten] menen, brengen deze omstandigheden echter niet mee dat het hier ging om een borgtocht in particuliere hoedanigheid. [geïntimeerde] heeft - anders dan ABN AMRO - een extra krediet verstrekt van € 350.000 naast de herfinanciering die zij heeft gedaan. De borgstelling van [appellant sub 2] vond plaats in het kader van deze algehele kredietverstrekking. Zowel het bedrag van € 350.000 als de financiering van het bedrijfspand zijn ter beschikking gesteld ten behoeve van (de voortzetting van) de normale bedrijfsvoering van de vennootschappen. Nu [appellant sub 2] tegen die achtergrond een borgstelling voor het krediet aanvaardde, moet zijn borgstelling als een zakelijke worden aangemerkt. Afdeling 2 van Boek 7 (de “Borgtocht, aangegaan buiten beroep of beroep”) is derhalve niet van toepassing.

De omstandigheid dat de borgstelling ingrijpende gevolgen kan hebben voor naaste familieleden van [appellant sub 2] brengt gelet op de achtergrond van het krediet ook niet mee dat het niet zou gaan om een zakelijke borgstelling. De (gestelde) gevolgen voor [partner] en de vier kinderen van [appellant sub 2] van de omstandigheid dat [appellant sub 2] zich in privé sterk heeft gemaakt voor het (gehele) krediet, kunnen ook overigens niet tot een beslissing in het voordeel van [appellanten] leiden. [partner] en de vier kinderen zijn in deze procedure immers geen partij. Ook als [geïntimeerde] tegenover (een van) hen de (bijzondere) zorgplicht zou hebben geschonden (wat niet is aangetoond), zou dat dus niet tot toewijzing van enig deel van het gevorderde kunnen leiden.

De inhoud en reikwijdte van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellant sub 2] als zakelijke borg hangen af van de omstandigheden van het geval, waaronder de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. De borgtocht is afgegeven met het oog op verstrekte geldleningen. Een geldlening is een relatief eenvoudig product. Een ondernemer als [appellant sub 2] , wiens bedrijf bovendien actief is in de markt van de hypotheekbemiddeling, kan de risico’s van het aangaan van een geldlening overzien. Het was voor [appellant sub 2] duidelijk voor welke schulden hij zich borg stelde. Daar komt bij dat [appellant sub 2] de (indirect) bestuurder was van de vennootschappen waarvoor hij borg stond, zodat hij bekend was met de bedrijfsvoering daarvan en bekend was met daaraan verbonden risico’s. Anders dan [appellanten] menen, hoefde [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof [appellant sub 2] in de gegeven omstandigheden dan ook niet nader te informeren of te waarschuwen in verband met de risico’s van de borgtocht.

Met betrekking tot de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens de kredietnemers stelt het hof het volgende voorop. De rechtbank is er (terecht) van uitgegaan dat in de relatie tussen een professionele aanbieder (zoals [geïntimeerde] ) en zijn wederpartij een zorgplicht geldt. Die zorgplicht volgt al uit art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. Daarnaast kunnen uit verschillende wettelijke bepalingen die de overeenkomst beheersen voor een bank jegens haar cliënt(en) verplichtingen voortvloeien, bijvoorbeeld uit art. 6:248 lid 1 BW. De maatschappelijke functie van banken brengt daarnaast een ‘bijzondere’ zorgplicht mee. [geïntimeerde] betwist dat ook niet. De inhoud en de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangen mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (vgl. HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274, rov. 2.9.2).

Tot uitgangspunt dient dat de inhoud en reikwijdte van de (bijzondere) zorgplicht in deze zaak in beginsel beperkt waren, omdat geldlening niet een ingewikkeld product is en de kredietnemers niet als consument kunnen worden aangemerkt (vgl. HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274, rov. 2.9.2). Hieraan doet niet af dat de financiering op basis van prognoses werd verstrekt.

In het kader van hun betoog dat [geïntimeerde] haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerde] haar onderzoeks- en waarschuwingsplichten heeft verzaakt. Het hof zal hierna beoordelen of dat het geval is.

Onderzoek

Vast staat dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst inlichtingen heeft ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van de kredietnemers en dat toen een groot aantal documenten - waaronder een tweetal prognoses met respectievelijk de naam ‘Ontwikkeling Bij aktie Neutraal’ en ‘Ontwikkeling Bij aktie Defensief’ - aan [geïntimeerde] zijn toegestuurd. [appellanten] schrijven daarover in nr. 4.10 van de memorie van grieven: “[X] B.V., of althans [destijds directeur [X] B.V.] (destijds commercieel directeur [X] B.V.) heeft medio 2007 zeer gedetailleerde prognoses opgesteld van de opbrengsten en kosten van het landelijk uitrollen van de formule (gebaseerd op het zelf in de markt zetten van die formule).”

[geïntimeerde] heeft de defensieve prognose tot uitgangspunt genomen. Op [geïntimeerde] rustte niet de plicht die prognose in het belang van [appellanten] verdergaand te onderzoeken. Zij mocht van de juistheid van die prognose uitgaan. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] in de interne beoordeling als risico vermeldde: ‘Financiering obv prognose’. [geïntimeerde] mocht aannemen dat [appellanten] in staat waren prognoses op te stellen, vooral ook omdat de (gedetailleerde) prognoses, in twee versies, zonder voorbehoud aan haar waren verstrekt. Voor zover [appellanten] daartoe niet in staat waren - omdat dit voor hen de eerste keer was, er geen financiële man binnen de organisatie was, en [destijds directeur [X] B.V.] slechts assurantieverkoper was en geen opleiding, titel of specifieke deskundigheid bezat, zoals zij stellen - mocht van hen worden verwacht dat zij dat beseften en (tijdig) aan [geïntimeerde] kenbaar maakten.

Dat geldt in het bijzonder wanneer (zoals [appellanten] nu stellen, maar [geïntimeerde] betwist) duidelijk was dat er in werkelijkheid geen sprake was van enige rente-, betalings- of aflossingscapaciteit bij de vennootschappen van [appellant sub 2] . Overigens was de financiering juist bedoeld om te voorzien in een liquiditeitsbehoefte, namelijk om het verschil (in tijd) te overbruggen tussen de uitgaven (investeringen) en de daarmee te realiseren inkomsten. De financiering werd immers aangevraagd voor het landelijk uitrollen van de [hypotheek] en [appellanten] hebben niet betwist dat het de bedoeling was dat de lasten van het krediet zouden worden voldaan uit in de toekomst met de [hypotheek] te realiseren inkomsten. Bij de beoordeling van de kredietaanvraag door [geïntimeerde] was dus niet het uitgangspunt dat de lasten van het krediet gefinancierd moesten kunnen worden uit de opbrengsten van de bestaande bedrijfsvoering. De bestaande rente-, betalings- of aflossingscapaciteit bij de vennootschappen van [appellant sub 2] was dus in zoverre niet van doorslaggevend belang.

Voor het eerst in hoger beroep wijzen [appellanten] erop dat [appellant sub 2] sinds 7 februari 2006 volledig arbeidsongeschikt was door een burn-out, en dat van diens arbeidsongeschiktheid ten onrechte geen melding is gemaakt in de interne beoordeling van [geïntimeerde] , en [geïntimeerde] daar ook geen vragen over heeft gesteld, hoewel die arbeidsongeschiktheid wel bekend was bij (medewerkers van) [geïntimeerde] , en ook uit de door [geïntimeerde] opgevraagde IB-aangiftes bleek omdat [appellant sub 2] een arbeidsongeschiktheidsuitkering genoot. Ook wijzen [appellanten] erop dat Amstelhuys in de in rov. 3.22 genoemde procedure heeft gesteld dat arbeidsongeschiktheid (op basis van algemene ervaringsregels) een belangrijke oorzaak van financiële problemen is. Daarover oordeelt het hof als volgt.

[appellanten] hebben nagelaten (voldoende) te concretiseren in welk opzicht de defensieve prognose onjuist was vanwege de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 2] . [appellanten] hebben weliswaar gesteld dat de prognoses niet als realistisch konden worden beschouwd omdat [appellant sub 2] het brein was achter de [hypotheek] , hij door zijn arbeidsongeschiktheid niet in staat was de prognoses te realiseren en zijn arbeidsongeschiktheid tot hogere personeelskosten leidde, maar dat is in de gegeven omstandigheden niet voldoende. [appellanten] hadden (tijdig) moeten toelichten welke (concrete) cijfers in hun prognoses en hun business model (en daarmee de afbetalingsmogelijkheid) vanwege de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 2] niet klopten en daarom kritischer hadden moeten worden beoordeeld door [geïntimeerde] . Het ter zitting in hoger beroep gedane bewijsaanbod passeert het hof, omdat ook dat (in het geheel) niet is geconcretiseerd.

Bij dit oordeel weegt mee dat [appellant sub 2] weliswaar het brein was achter de [hypotheek] , maar het landelijk uitrollen van dit concept door ‘zijn organisatie’ en meer in het bijzonder door [X] zou plaatsvinden, waar bijvoorbeeld ook [destijds directeur [X] B.V.] werkzaam was. Het betoog van [appellant sub 2] dat hij niet meer als brein achter de [hypotheek] kon functioneren, strookt bovendien niet met de wijze waarop hij zich in het relevante tijdvak naar derden toe heeft gepresenteerd (zie bijvoorbeeld rov. 3.4 hiervoor). Hoe dan ook was [appellant sub 2] als (indirect) bestuurder van de kredietnemers er zelf voor verantwoordelijk dat in de prognoses op adequate wijze met zijn ziekte rekening werd gehouden. Hieraan doet niet af dat [appellanten] stellen dat [appellant sub 2] de prognoses niet zelf heeft opgesteld en deze ook niet kende. Op [appellant sub 2] rustte de verantwoordelijkheid (en dus de verplichting) in het kader van de zakelijke kredietaanvraag de gegevens te (doen) verstrekken die nodig of nuttig konden zijn voor de interne beoordeling door [geïntimeerde] , waaronder de (financiële) consequenties van zijn ziekte. [appellanten] hebben tegenover het verweer van [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd gesteld dat aan deze verplichting is voldaan of dat [geïntimeerde] hierover eigener beweging vragen had moeten stellen. De reikwijdte van de onderzoeksplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Zwaarwegend is dat de ziekte van [appellant sub 2] in de prognoses niet is vermeld en dat [appellant sub 2] zelf ter zitting in hoger beroep niet kon bevestigen dat hij zijn ziekte in het kader van de kredietaanvraag ter sprake heeft gebracht. Daaruit mocht [geïntimeerde] gerechtvaardigd opmaken dat zijn ziekte, voor zover al bij haar bekend, niet relevant was voor de van haar gevraagde dienstverlening. Het beroep op de arbeidsongeschiktheid faalt reeds daarom.

Aan het voorgaande doet niet af dat [appellanten] het krediet (zelf) aanmerken als ‘ingewikkeld product’, in welk verband zij erop hebben gewezen dat [geïntimeerde] de financieringsaanvraag (intern) heeft voorgelegd aan het investment committee, dat daarover uitgebreid is gerapporteerd, en dat van de zijde van [geïntimeerde] daarbij een deskundige betrokken was, die gespecialiseerd was in het beoordelen van hypotheekaanvragen voor ondernemers. Dit onderzoek illustreert slechts dat [geïntimeerde] zorgvuldig te werk is gegaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het voor risico van [appellanten] wanneer zijn arbeidsongeschiktheid onvoldoende in dat onderzoek is betrokken.

[appellanten] hebben bovendien niet voldoende toegelicht dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 2] daadwerkelijk tot de financiële problemen van de kredietnemers heeft geleid. Het bewijsaanbod dat ziet op de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 2] en de wetenschap daarover van [geïntimeerde] wordt dan ook bij gebrek aan belang gepasseerd. Ook de door [appellanten] overgelegde getuigenverklaringen, medische rapporten en de vraag of [geïntimeerde] wel of niet over (relevante) IB-aangiftes van [appellant sub 2] beschikte (wat [geïntimeerde] betwist), behoeven gelet op al het voorgaande geen verdere bespreking.

[appellanten] betogen verder dat [appellant sub 2] ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid in 2007 niet in staat was om risico’s te overzien, laat staan om een inschatting te kunnen maken van de kansen en risico’s van de vernieuwde dienstverleningsvorm, de [hypotheek] , en dat [appellanten] , althans [appellant sub 2] , met het oog daarop in bescherming had(den) moeten worden genomen. Een zo vergaande zorgplicht bestond echter niet voor [geïntimeerde] . Bovendien komt het betoog van [appellanten] erop neer dat [appellant sub 2] zich in een situatie bevond waarin hij als (indirect) bestuurder van de kredietnemers zijn functie (tijdelijk) niet (op niveau) kon uitoefenen. Als dat daadwerkelijk het geval was, rustte op de kredietnemers de verplichting om maatregelen te treffen. Het uitblijven daarvan komt niet voor risico van [geïntimeerde] .

Evenmin komt voor risico van [geïntimeerde] dat tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 2] een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen hoewel [appellant sub 2] , naar [appellanten] stellen, niet in staat was op enige wijze adviseur te zijn, de consequenties van zijn acties niet kon overzien en ‘dus’ niet in staat was om zijn eigen belangen te behartigen. Het hof begrijpt dit betoog zo dat [appellant sub 2] , volgens [appellanten] , (ook) privé niet in staat was zijn wil te bepalen. Dat [appellant sub 2] in een dergelijke toestand verkeerde, blijkt echter nergens uit. Belangrijker nog is dat uit niets blijkt dat dit voor [geïntimeerde] kenbaar was. Zijn gestelde toestand kan daarom niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen. Het aanbod te bewijzen dat [appellant sub 2] in een dergelijke toestand verkeerde, wordt dan ook bij gebrek aan belang gepasseerd.

[appellanten] stellen voorts dat [geïntimeerde] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan doordat zij de (gevolgen van beëindiging van de) rekening-courantverhouding bij de ABN AMRO niet (voldoende) in haar interne beoordeling heeft betrokken. Ook dit betoog volgt het hof niet.

In de stellingen van [geïntimeerde] ligt besloten dat zij (in de persoon van [persoon 2] ) rekening ermee heeft gehouden dat de financieringsbehoefte van de vennootschappen van [appellant sub 2] omvangrijker was dan de bestaande hypothecaire geldlening bij ABN AMRO. [geïntimeerde] wijst erop dat het saldo van de hypothecaire geldlening bij ABN AMRO op 1 juli 2007 € 552.000 bedroeg. Omdat in de interne beoordeling is uitgegaan van een aan ABN AMRO af te lossen bedrag van € 605.000 vermoedt [geïntimeerde] dat € 53.000 onder het rekening-courantkrediet was getrokken en bij de herfinanciering is afgelost. [appellanten] hebben hierop voor het eerst ter zitting in hoger beroep gereageerd met de stelling dat het bedrag van € 53.000 ook een boeterente kan betreffen. Los van de omstandigheid dat deze reactie te laat is, hebben zij die stelling niet nader onderbouwd, terwijl dat wel op hun weg had gelegen.

[appellanten] hebben zelfs in het geheel geen bewijsstukken overgelegd ten aanzien van het saldo van de rekening-courantverhouding ten tijde van het aangaan van de kredietrelatie met [geïntimeerde] en wat zich precies in de relatie met ABN AMRO heeft afgespeeld. Ook toen [appellant sub 2] ter zitting in hoger beroep hiernaar werd gevraagd, heeft hij onvoldoende opheldering verschaft. Het bewijsaanbod dat ter zitting in hoger beroep is gedaan, is (ook) niet voldoende geconcretiseerd, althans is niet van belang omdat niet duidelijk is gemaakt in welke zin daarmee opheldering wordt verschaft over het saldo ten tijde van het aangaan van de kredietrelatie, en wordt daarom gepasseerd. Daarbij lag het op de weg van [appellanten] om [geïntimeerde] in het kader van de kredietverstrekking van alle relevante gegevens te voorzien. Het komt voor hun risico als dit niet is gebeurd. Dat [geïntimeerde] in dit opzicht een verwijt treft, kan niet worden vastgesteld.

Waarschuwen

Anders dan [appellanten] stellen, kan ook niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] de zorgplicht heeft geschonden omdat zij in 2007 al wist dat het (privé) vermogen van [appellant sub 2] daadwerkelijk aangesproken zou moeten worden en zij [appellanten] daarvoor had moeten waarschuwen. Dat het privévermogen aangesproken moest worden, lag immers niet voor de hand, ook niet als veronderstellenderwijs voor juist wordt gehouden dat de kredietbehoefte van [appellanten] circa € 100.000 meer bedroeg door beëindiging van de rekening-courantverhouding met ABN AMRO (zoals [appellanten] stellen, maar [geïntimeerde] betwist). Juist is dat de executiewaarde van het bedrijfspand van PT Consultancy in de kredietofferte was bepaald op € 806.000 (en het verhypothekeerde bedrijfspand dus onvoldoende onderpand bood voor het krediet van € 955.000), maar daarnaast was de assurantieportefeuille van [X] aan [geïntimeerde] verpand. De assurantieportefeuille betrof naar eigen zeggen van [appellanten] “dé asset van het bedrijf van [appellant sub 2] ” en vertegenwoordigde volgens hen een hoge waarde. Reeds daarop strandt dit betoog.

Het hof kan ook niet vaststellen dat de vennootschappen hun verplichtingen uit het krediet (daadwerkelijk) niet konden dragen, zoals [appellanten] stellen. Daardoor slaagt het verweer van [geïntimeerde] dat zij redelijkerwijs mocht aannemen dat de kredietnemers zouden kunnen voldoen aan de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende (betalings)verplichtingen. Het hof licht dat als volgt toe.

De lasten van het krediet moesten kort na de kredietverstrekking in beginsel uit het (extra) krediet kunnen worden voldaan. Toch hebben [appellanten] al binnen vier maanden na de kredietverstrekking aan [geïntimeerde] gevraagd de incasso tijdelijk stop te zetten (zie rov. 3.10). [geïntimeerde] hebben het vermoeden geuit dat het krediet op andere wijze is aangewend dan de bedoeling was, in die zin dat het niet is gebruikt voor het landelijk uitrollen van de [hypotheek] , maar is opgegaan aan (andere) zakelijke transacties (joint ventures, licenties, oprichting van [Z] B.V. en vaststellingsovereenkomsten). [appellanten] hebben dat niet voldoende weersproken.

[appellanten] hebben volstaan met een verklaring van [destijds directeur [X] B.V.] , die schrijft dat het geld met name is uitgegeven aan advertentiecampagnes, het maken van advertenties, reclamefilms, betalingen van salarissen etc. Dat en wanneer die activiteiten hebben plaatsgevonden en dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, hebben [appellanten] echter niet nader (met stukken) onderbouwd. Zelfs als veronderstellenderwijs voor juist wordt gehouden dat de kredietbehoefte van [appellanten] circa € 100.000 meer bedroeg door beëindiging van de rekening-courantverhouding met ABN AMRO, kan die uitleg zonder nadere toelichting (die ontbreekt) ook overigens niet verklaren waarom [appellanten] al binnen vier maanden om stopzetting van de incasso moesten vragen.

Anders dan [appellanten] kennelijk menen, betekent het enkele feit dat het krediet door [geïntimeerde] (daadwerkelijk) is opgeëist niet dat overkreditering aan de orde was. [appellanten] hadden (tijdig) voldoende inzicht moeten geven in de oorzaak van het (door hen gestelde) gebrek aan liquiditeiten dat (uiteindelijk) tot de opeising heeft geleid. Zij hebben dat echter niet gedaan. Daarom hebben zij onvoldoende gesteld om tot overkreditering te kunnen concluderen, nog los van de vraag tot welk rechtsgevolg dat in de verhouding tussen [geïntimeerde] en de kredietnemers had kunnen leiden. Het ter zitting in hoger beroep gedane bewijsaanbod is niet geconcretiseerd en wordt daarom gepasseerd. Ook in dit opzicht kan dus geen zorgplichtschending worden aangenomen.

[appellanten] stellen verder dat deze zaak niet los kan worden gezien van de hypothecaire geldleningen die door bemiddeling van Amstelhuys tot stand zijn gekomen. Zij doelen hierbij op de in rov. 3.22 genoemde procedure die is geëindigd in de uitspraak van 23 april 2019. Deze uitspraak is echter voor deze zaak niet van doorslaggevend belang omdat deze tussen andere partijen is gewezen en een andere kwestie betrof. In die zaak procedeerden [appellant sub 2] en [partner] tegen Amstelhuys over hypothecaire leningen die waren verstrekt voor een privéwoning. In die zaak voldeden [appellant sub 2] en [partner] beiden (wel) aan de definitie van consument in de zin van art. 1:1 Wft. Met inachtneming van de voor een consument geldende regels heeft het hof in die zaak geoordeeld dat bij de (laatste) verhoging van de hypothecaire lening met € 75.000 eind 2006 sprake was van overkreditering.

[appellanten] stellen dat bij de kredietverstrekking door [geïntimeerde] ten onrechte de overkreditering van [appellant sub 2] in privé geen rol heeft gespeeld, althans dat [geïntimeerde] heeft nagelaten [appellant sub 2] daarvoor te waarschuwen (nr. 4.36 e.v. memorie van grieven). [appellanten] zien bij deze stellingen eraan voorbij dat het gaat om verschillende kredietverhoudingen. [appellant sub 2] is geen kredietnemer van [geïntimeerde] , maar heeft zich jegens haar borg gesteld. Daarvan uitgaande is niet voldoende duidelijk gemaakt dat en waarom de (beperkte) overkreditering van [appellant sub 2] in privé onder het krediet bij Amstelhuys consequenties had moeten hebben voor de kredietverstrekking door [geïntimeerde] aan de vennootschappen. Voor zover [appellanten] ervan uitgaan dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten van de overkreditering in privé door Amstelhuys en dat zij [appellant sub 2] daarvoor had moeten waarschuwen voordat hij de borgtocht aanging, volgt het hof dat betoog ook niet. De zorgplicht die ten opzichte van een borg zoals [appellant sub 2] in acht moet worden genomen vereist geen onderzoek naar de verdiencapaciteit van de borg, maar strekt ertoe te waarborgen dat de borg zich voldoende bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een ander. Hiervoor is al aan de orde gekomen dat deze zorgplicht niet is geschonden.

De omstandigheid dat volgens [appellanten] [geïntimeerde] ook zijn draagkracht in privé alsook die van zijn partner heeft onderzocht en in de interne beoordeling van [geïntimeerde] melding is gemaakt van de hypothecaire leningen die [appellant sub 2] en [partner] voor hun woonhuis waren aangegaan, doet aan het voorgaande niet af. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat de vragen die zij aan [appellant sub 2] heeft gesteld dienden ter controle of hij als directeur-grootaandeelhouder, die zijn eigen salaris bepaalt, prudent commercieel handelt. [appellanten] hebben dat onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit niets blijkt bovendien dat [geïntimeerde] (op basis van het onderzoek dat zij naar [appellant sub 2] heeft verricht) wist of kon weten dat Amstelhuys de acceptatieregels schond. Voor zover [appellanten] menen dat ook [geïntimeerde] de voor consumenten geldende regels had moeten toepassen, strandt (ook) dat betoog. Daarvoor verwijst het hof naar het eerder in dit arrest gegeven oordeel dat [appellanten] niet als consument kunnen worden aangemerkt.

[appellanten] stellen verder dat het krediet buiten het (eigen) kredietbeleid van [geïntimeerde] viel, en ook buiten haar (eigen) deskundigheid. Dit leiden [appellanten] af uit de interne beoordeling, waarin onder ‘Risicoanalyse’ staat: ‘Valt buiten kredietbeleid’ en waarin onder ‘Conclusie’ staat: ‘Balansfinanciering is niet onze tak van sport, de vraag aan IC is om hier een uitzondering toe te staan’. Volgens [appellanten] had [geïntimeerde] het krediet gelet op deze passages in de interne beoordeling niet mogen verstrekken, althans had zij [appellanten] moeten waarschuwen. Dit betoog onderbouwen [appellanten] met de stellingen (i) dat [appellanten] mochten aannemen dat het kredietbeleid van [geïntimeerde] was ingegeven vanuit een beschermingsgedachte, en (ii) dat [geïntimeerde] onvoldoende deskundig was bij de kredietverstrekking. Deze stellingen worden verworpen.

Wat betreft het kredietbeleid van [geïntimeerde] geldt dat [appellanten] niet (tijdig) hebben toegelicht welke (cliënt)beschermende bepalingen [geïntimeerde] heeft geschonden. Voor het eerst ter zitting in hoger beroep hebben [appellanten] gewezen op de (afwijzingsgronden in de) Gedragscode Kleinzakelijke Financiering (hierna: de Gedragscode). Met die nieuwe stelling kan het hof vanwege de tweeconclusieregel echter geen rekening houden omdat die neerkomt op de (nieuwe) grief dat de rechtbank het bestaan van de Gedragscode heeft miskend. Ook op inhoudelijke gronden slaagt deze (nieuwe) stelling echter niet. De Gedragscode is pas op 1 juli 2018 in werking getreden (en was in 2007 dus nog niet van kracht) en bovendien volgt (ook) uit de Gedragscode niet dat [geïntimeerde] de financieringsaanvraag in een situatie als deze zonder meer had moeten afwijzen.

De stelling dat [geïntimeerde] onvoldoende deskundig was, is ook onvoldoende onderbouwd en wordt daarom gepasseerd. Deze stelling valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bovendien niet te rijmen met de (eigen) stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] de financieringsaanvraag (intern) heeft voorgelegd aan het investment committee, dat daarover uitgebreid is gerapporteerd, en dat van de zijde van [geïntimeerde] daarbij een deskundige was betrokken die gespecialiseerd was in het beoordelen van hypotheekaanvragen voor ondernemers (zie rov. 4.31). Het aanbod van [appellanten] te bewijzen dat de kredietverstrekking niet paste binnen de normale financieringsactiviteiten van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] de financiering in strijd met haar eigen regels heeft verstrekt, mist gelet op het voorgaande belang en wordt daarom gepasseerd.

[appellanten] stellen verder dat [geïntimeerde] het plan, waarop de door [appellanten] aangeleverde prognoses waren gebaseerd, inhoudelijk met [appellanten] had moeten bespreken. [geïntimeerde] had [appellanten] moeten waarschuwen dat het plan om de formule zelfstandig met de ‘eigen organisatie landelijk uit te rollen’ niet zou kunnen slagen, aldus hun betoog. Er rustte echter niet een zo vergaande zorgplicht op [geïntimeerde] . Alleen al daarom kan dit verwijt niet slagen. De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat het plan niet uitvoerbaar was, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bovendien niet te rijmen met de eigen stelling van [appellanten] dat uit de interne beoordeling blijkt dat [geïntimeerde] , ondanks de voor [appellanten] aanwezige risico’s, met name veel (commerciële) voordelen voor zichzelf zag.

[appellanten] stellen dat [geïntimeerde] zich ten onrechte door de voordelen die in de interne beoordeling zijn genoemd heeft laten leiden. Zij verbinden daaraan de conclusie dat de interne beoordeling (voorafgaand aan de kredietverstrekking) aan hen ter hand had moeten worden gesteld, en dat [appellanten] gewaarschuwd hadden moeten worden. Het hof volgt ook dat betoog niet en licht dat als volgt toe.

[geïntimeerde] mocht haar eigen commerciële afweging maken. Daarbij rustte op haar niet de verplichting om (ongevraagd) de interne beoordeling ter hand te stellen, vooral ook omdat deze was gebaseerd op gegevens die (rechtstreeks) van [appellanten] afkomstig waren. Ook rustte op [geïntimeerde] niet de verplichting om op andere wijze inzicht te geven in de redenen waarom zij bereid was de financiële dienst aan [appellanten] te verlenen, of om [appellanten] daarvoor te waarschuwen. Of de uitleg die [appellanten] aan de interne beoordeling geven juist is, kan daarom in het midden blijven.

Anders dan [appellanten] menen, vergen de risico’s die in de interne beoordeling zijn benoemd geen andere beoordeling. [geïntimeerde] mocht aannemen dat die risico’s bij [appellanten] bekend waren. Dat geldt ook voor het risico dat ten grondslag ligt aan de opmerking in de interne beoordeling: ‘de man (…) zet (…) alles wat hij heeft op het spel’, ook wanneer die opmerking in onderlinge samenhang wordt bezien met hetgeen [appellanten] verder naar voren hebben gebracht. [geïntimeerde] mocht aannemen dat [appellant sub 2] - de (indirect) bestuurder en DGA - begreep wat de consequenties waren van hetgeen hij met [geïntimeerde] overeenkwam (een financiering van € 955.000), de basis waarop dat gebeurde (prognoses) en de zekerheden die hij in dat verband verstrekte (waartoe het verpanden van de assurantieportefeuille van [X] behoorde, evenals het zich in privé sterk maken voor de (gehele) financiering). Als [appellant sub 2] dat niet begreep, had hij [geïntimeerde] om een toelichting moeten vragen en komt het voor risico van [appellanten] dat hij dat niet heeft gedaan. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel nopen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat geen schending van de (bijzondere) zorgplicht is aangetoond. Dat betekent dat grief 3 faalt.

In grief 4 stellen [appellanten] dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet gebruikelijk is dat een DGA van een bedrijf mee tekent als een financiering aan het bedrijf wordt verstrekt. De grief faalt omdat in het midden kan blijven in hoeverre dit gebruikelijk is. Een rechter behoeft slechts te oordelen over het concrete geval. Dat is in deze zaak gebeurd.

Grief 5 houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de persoonlijke situatie van [appellant sub 2] wel degelijk relevant is. Deze grief heeft na de beoordeling van de overige grieven geen zelfstandige betekenis meer en deelt het lot van die grieven.

Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de beëindiging van de joint venture tussen [appellant sub 2] enerzijds en [Y] Groep anderzijds irrelevant is voor de beoordeling of [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden. De grief faalt bij gebrek aan een voldoende onderbouwing. Ook inhoudelijk wordt deze grief tevergeefs voorgesteld. De redenering van de rechtbank dat er geen causaal verband is, is uit chronologisch oogpunt begrijpelijk. Bovendien hebben [appellanten] niet betwist dat [geïntimeerde] niet bij deze samenwerking was betrokken, zodat dat als vaststaand moet worden beschouwd.

Ook grief 7 van [appellanten] die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de overige stellingen van partijen geen verdere bespreking behoeven, faalt, omdat deze klacht niet voldoende is onderbouwd.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat [appellanten] in eerste aanleg een beroep hebben gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het gevorderde onder 4.1 sub (i) is daarop gebaseerd. De rechtbank heeft niet expliciet op deze grondslag beslist. [appellanten] hebben hun beroep op de redelijkheid en billijkheid ter zitting in hoger beroep herhaald. In dit geval is echter onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat aan de strenge maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW is voldaan en dat daarom de verbintenissen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst en de borgtochtovereenkomst buiten toepassing moeten blijven. Alleen als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] onverminderd aanspraak maakt op nakoming, kunnen de bestaande aanspraken op grond van deze overeenkomsten worden beperkt. Aan deze strenge maatstaf is niet voldaan.

Ook het beroep van [appellanten] op art. 6:162 BW faalt. Hiervoor is redengevend dat niet is aangetoond dat [geïntimeerde] tegenover [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld.

Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent dat grief 7 (ook) op inhoudelijke gronden tevergeefs wordt voorgesteld.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Dat geldt ook voor grief 8 die zich richt tegen de proceskostenveroordeling en de afwijzing van de vorderingen in het dictum van het bestreden vonnis.

Uit de eerdere overwegingen in dit arrest blijkt waarom de bewijsaanbiedingen van [appellanten] worden gepasseerd.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waarbij het salaris is afgestemd op de hoogte van de vordering die [appellanten] op [geïntimeerde] stellen te hebben.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726 aan verschotten en € 16.503 voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, J.W. Hoekzema en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.