I.2.2 De in dit onderzoek gekozen invulling van het begrip rechtspraak

Voor de keuze van een rechtspraakbegrip waarvan het formele criterium onafhankelijkheid onderdeel uitmaakt in dit onderzoek pleit dat de rechtstreekse en volledige toepasselijkheid van de behoorlijkheidsbeginselen als uitgangspunt beperkt blijft tot de procedures die in het algemeen beschouwd worden als 'echte' rechtspraak, dat wil zeggen procedures bij onafhankelijke rechterlijke instanties. Meer principieel kan ook gesteld worden dat onafhankelijkheid een wezenskenmerk is van elke vorm van rechtspraak in een democratische rechtsstaat en om die reden onderdeel behoort uit te maken van het begrip rechtspraak.1 Daarnaast is het echter van belang het begrip rechtspraak en de daarop rechtstreeks en volledig van toepassing zijnde eisen te beperken tot de werkzaamheden van de rechter die behoren tot de essentie of het kenmerkende van zijn activiteiten. Om die reden kunnen ook materiële elementen in het rechtspraakbegrip niet ontbreken. Gelet hierop wordt in beginsel aangesloten bij het gemengde rechtspraakbegrip dat Widdershoven hanteert. Dat betekent echter dat slechts een beperkte groep bestuursrechtelijke procedures binnen dit begrip vallen en alle bestuurlijke voorprocedures of andere procedures bij het bestuur daarbuiten vallen. Dan resteert echter de vraag of en zoja, in hoeverre de beginselen van behoorlijke rechtspleging niettemin betekenis kunnen hebben voor de procedures bij andere instanties die (op punten) gelijkenis vertonen met rechtspraak in materiële zin, maar daar niet toe gerekend worden.2

Een aspect van de benadering van Widdershoven verdient mijns inziens geen navolging. Hij beschouwt onafhankelijkheid als voorwaarde voor het begrip rechtspraak en tegelijkertijd als behoorlijkheidseis die aan rechtspraak gesteld moet worden.3 Daarin schuilt echter een zekere tegenstrijdigheid. Indien onafhankelijkheid als voorwaarde voor rechtspraak wordt gezien, zoals in de formele benadering geschiedt, behoeft een dergelijke behoorlijkheidseis strikt genomen niet meer gesteld te worden aan alle procedures die als rechtspraak worden beschouwd. De vraag of de vereiste onafhankelijkheid in acht is genomen, is dan immers een voorvraag die reeds beantwoord is bij de toetsing aan het begrip. Is niet voldaan aan de onafhankelijkheidseis, moet de conclusie getrokken worden dat geen sprake is van rechtspraak. Niet valt in te zien wat vervolgens toetsing aan de onafhankelijkheidseis als behoorlijkheidsnorm — terwijl al vaststaat of daarvan sprake is (dit vormt immers een element van het begrip) — nog kan toevoegen. Onafhankelijkheid is ofwel een voorwaarde om te kunnen spreken van rechtspraak (als formeel criterium onderdeel van het begrip) ofwel een behoorlijkheidsnorm waaraan alle vormen van rechtspraak in materiële zin behoren te voldoen. De onafhankelijkheidseis stellen als behoorlijkheidseis aan alle vormen van rechtspraak zou bij een materieel begrip van rechtspraak betekenen dat bepaalde procedures die als rechtspraak gekarakteriseerd kunnen worden op dat punt als onbehoorlijk gekwalificeerd moeten worden.4 De bezwaarschriftprocedure of het administratief beroep zou bijvoorbeeld (in bepaalde gevallen) als een vorm van materiële rechtspraak kunnen worden aangemerkt, terwijl deze vorm van rechtspraak nimmer als behoorlijk zou kunnen worden aangemerkt wegens gebrek aan onafhankelijkheid. Het verschil schuilt in de omstandigheid dat in de formele benadering strikt genomen in het geheel geen sprake kan zijn van rechtspraak (bij ontbreken van onafhankelijkheid) en de behoorlijkheidsnormen die voor rechtspraak gelden om die reden niet onverkort of rechtstreeks gelden voor die procedures. In de materiële benadering zou daarentegen sprake zijn van rechtspraak, maar zou de betreffende procedure, bij gebrek aan onafhankelijkheid, hoogstens als onbehoorlijk kunnen worden gekwalificeerd.5 Ofschoon onafhankelijkheid in mijn ogen beschouwd worden als een voorwaarde voor rechtspraak en geen behoorlijkheidseis, betekent dat vanzelfsprekend niet dat in een concreet geval niet getoetst moet worden of de vereiste onafhankelijkheid in acht is genomen. Het EHRM lijkt in zijn jurisprudentie onder artikel 6 EVRM eveneens ervan uit te gaan dat onafhankelijkheid een voorwaarde is om te kunnen spreken van een 'tribunal' in de zin van die bepaling, en tegelijkertijd een behoorlijkheidseis vormt waaraan de betreffende gerechten behoren te voldoen. Het EHRM interpreteert het begrip `tribunal established by law' autonoom6 en hanteert verschillende criteria om te bepalen of er sprake is van een `tribunal'.7 Daartoe behoren onder meer onafhankelijkheid, in het bijzonder ten opzichte van het bestuur, en onpartijdigheid.8 Het lijkt erop dat deze behoorlijkheidseisen (of eisen voor een eerlijk proces) tevens constitutieve elementen vormen van het begrip gerecht in de benadering van het EHRM.9 Zoals Kuijer opmerkt, heeft deze benadering van het EHRM het `slightly bizarre' gevolg dat deze eisen ook al een rol spelen bij het bepalen of een nationale instantie als een gerecht kan worden aangemerkt in de zin van artikel 6 EVRM.10 Hoewel Kuijer niet expliciteert waarom deze benadering zo opmerkelijk is, moet de reden daarvoor in mijn optiek gezocht worden in de min of meer dubbele toets die dan ontstaat. De vraag of sprake is van een gerecht gaat vooraf aan de vraag of de bij dat gerecht gevoerde procedure voldoet aan de daarvoor geldende behoorlijkheidseisen. Door beantwoording van de eerste vraag, wordt de tweede vraag in feite overbodig.

Voor de beantwoording van de vraag welke doorwerking de onafhankelijkheidseis kan hebben in de bestuurlijke voorprocedures doet het overigens niet ter zake of deze eis gekwalificeerd wordt als voorwaarde dan wel als behoorlijkheidseis. In beide gevallen moeten de bestuurlijke voorprocedures aan die eis getoetst worden en in beide gevallen luidt het antwoord negatief. Alleen het stadium waarin zulks geschiedt is verschillend. Voor de uitkomst is dat niet van belang. Strikt genomen moet echter de conclusie zijn dat de bestuurlijke voorprocedures niet voldoen aan deze eis en derhalve niet als rechtspraak aangemerkt kunnen worden. Aan de vraag of deze eis rechtstreeks van toepassing is op de bestuurlijke voorprocedure als behoorlijkheidsbeginsel (en of deze daaraan voldoet) wordt dan niet meer toegekomen.11