14.1.1 Inleiding

546. Eén van de manieren waarop in het Nederlandse recht twee subjectieve rechten aan elkaar worden verbonden, is met het leerstuk van afhankelijkheid. De terminologie daarbij is dat het ene subjectieve recht een ‘afhankelijk recht’ is van het andere subjectieve recht, dat het ‘hoofdrecht’ wordt genoemd (zie paragraaf 1.5.3). Afhankelijke rechten worden niet zelfstandig overgedragen, maar volgen steeds het hoofdrecht waar ze aan verbonden zijn. De wettelijke regeling voor afhankelijke rechten is te vinden in de artikelen 3:7 en 3:82 BW. Art. 3:7 BW bepaalt: “Een afhankelijk recht is een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan.” Art. 3:82 BW vervolgt: “Afhankelijke rechten volgen het recht waaraan zij verbonden zijn.”

547. In de buitenlandse, vooral Duitse literatuur, wordt het leerstuk van afhankelijkheid gesplitst in een aantal ‘werkingen’.1 Voor het Nederlandse recht zijn drie van deze werkingen relevant.2 Het betreft het niet kunnen ontstaan van een afhankelijk recht zonder hoofdrecht (ook wel: ontstaansafhankelijkheid, art. 3:7 BW), het tenietgaan van een afhankelijk recht zonder hoofdrecht (tenietgaansafhankelijkheid, art. 3:7 BW) en het toebehoren van het afhankelijke recht aan degene aan wie ook het hoofdrecht toebehoort (toebehorensafhankelijkheid, art. 3:82 BW).3 Soms wordt wel de indruk gewekt dat deze drie werkingen alle drie het gevolg zijn van de kwalificatie ‘afhankelijk’.4 Dat is volgens mij echter niet het geval. Er moet worden onderscheiden tussen de automatische overgang van afhankelijke rechten wanneer het hoofdrecht overgaat enerzijds en het niet kunnen ontstaan of voortbestaan van een afhankelijk recht zonder hoofdrecht anderzijds (zie ook paragraaf 7.5.4). Dit onderscheid is in de literatuur eerder gemaakt, zij het om andere redenen dan dat ik in dit onderzoek doe.5 Wat mij betreft is de automatische overgang van het afhankelijke recht het enige gevolg van de kwalificatie als afhankelijk recht (zie paragraaf 7.5.4.2). Het niet kunnen ontstaan of voortbestaan zonder hoofdrecht zijn vereisten om als afhankelijk recht aangemerkt te kunnen worden (zie paragraaf 7.5.4.3). In hun onderlinge verhouding geeft art. 3:82 BW dus de gevolgen aan van de kwalificatie als afhankelijk recht, terwijl art. 3:7 BW bedoeld is om te bepalen welke rechten deze kwalificatie krijgen.

548. De bovenbeschreven samenhang tussen art. 3:7 BW en art. 3:82 BW wordt enigszins bemoeilijkt doordat art. 3:7 BW onvoldoende duidelijkheid schept over de vraag welke rechten als afhankelijk aangemerkt moeten worden (zie meer uitgebreid randnummer 571).6 In de literatuur bestaat in ieder geval overeenstemming over het afhankelijke karakter van het pandrecht, het hypotheekrecht, het recht uit borgtocht, het recht van erfdienstbaarheid, het aandeel in een mandelige zaak en het afhankelijke opstalrecht.7 Al deze subjectieve rechten volgen het hoofdrecht waaraan zij zijn verbonden (zie meer uitgebreid randnummer 596). Van andere subjectieve rechten die in meerdere of mindere mate met een subjectief recht samenhangen, bestaat minder overeenstemming over de vraag of ze daarmee ook afhankelijk zijn.8 Zo zijn er wel pleidooien geweest voor het aanmerken als afhankelijk van het retentierecht,9 rechten uit eigendomsvoorbehoud, Schoordijk 1986, p. 14, 244. rechten uit een 403-verklaring,10 rechten uit bankgarantie,11 het verhaalsbeslag,12 het eigendomsrecht van de opstalgerechtigde,13 het eigendomsrecht van een huis14 en enkele van de rechten die samenhangen met het appartementsrecht.15 Deze pleidooien hebben (nog) niet geleid tot algemene acceptatie. Ik bespreek, verspreid over dit hoofdstuk, de argumenten waarom deze rechten wel of niet afhankelijk zouden zijn. In deel III bied ik een overzicht om te bepalen op welke manieren en onder welke voorwaarden subjectieve rechten kunnen worden aangevuld; daar geef ik ook de hierboven genoemde rechten een plaats (zie meer uitgebreid hoofdstuk 20).