2.4.2.1 Maatschap en (het gebrek aan) rechtssubjectiviteit

Dat de maatschap naar huidig recht geen rechtspersoon is, staat vast.1 Niettemin wordt wel gesteld dat met de overeenkomst van vennootschap een rechtsfiguur, een rechtsbetrekking in het leven wordt geroepen die zelf eveneens als ‘vennootschap’ wordt aangeduid en die, ook als zij geen rechtspersoon is, tot op zekere hoogte gepersonifieerd en losgemaakt lijkt te zijn van de aan haar ten grondslag liggende overeenkomst.2 Wery noemt de maatschap een ‘semi-rechtspersoon’.3 Tervoort noemt elke personenvennootschap, dus ook de maatschap, ‘een zelfstandig rechtsdrager, of afzonderlijk rechtssubject’.4 Al deze kwalificaties roepen een zeker beeld op, maar maken niet precies duidelijk wat wordt bedoeld.5 Verder wordt wel gezegd dat het optreden onder een bepaalde naam, het afgescheiden vermogen en de procesbevoegdheid die men aan de openbare maatschap toedicht, ‘aspecten van rechtspersoonlijkheid’ opleveren.6 Een afdoende rechtvaardiging voor het aanduiden van de openbare maatschap als rechtssubject is dit nog niet. Het gebruik van een gezamenlijke naam en de erkenning van een afgescheiden vermogen kunnen wel bijdragen aan een beeld waarin de identiteit van individuele vennoten iets naar de achtergrond verschuift, maar nopen niet tot erkenning van het bestaan van een afzonderlijk rechtssubject.

Twee personen kopen samen enkele goederen. Zij handelen in maatschap en vertellen dat er ook bij. Vervolgens vindt een vennotenwissel plaats en daarvan wordt mededeling gedaan aan de verkoper. Gaat de gebondenheid aan de koopovereenkomst, waaronder de afname- en betalingsverplichting en het recht op levering, dan over van de oude op de nieuwe groep vennoten? De klassieke personenvennootschapsrechtliteratuur is daar niet duidelijk over. Veelal wordt aangenomen dat voor overgang van het uit de koopovereenkomst voortvloeiende recht op levering (een vorderingsrecht) nog levering van dat vorderingsrecht nodig is.7 Of bij toetreding van een nieuwe vennoot eventuele beperkingen van de overdraagbaarheid van toepassing zijn, blijft onbesproken. En of de overige elementen van de koopovereenkomst door de vennotenwissel overgaan en zo ja: hoe, komt ook niet aan de orde. Volgens mij is van een automatische rechtsovergang, enkel op grond dat het een (al dan niet openbare) maatschap betreft, geen sprake. Daarom acht ik het niet gerechtvaardigd om de maatschap als rechtssubject aan te duiden.

Als de maatschap geen rechtssubject is, kan zij niet als rechtssubject een onrechtmatige daad plegen. Wel kan een onrechtmatige daad worden toegerekend aan de gezamenlijke vennoten. Zo kan het doen vervaardigen en verspreiden van misleidende reclame vanuit de onderneming van een maatschap worden toegerekend aan de gezamenlijke personen die op dat moment de vennoten van de maatschap zijn.8 Het Babbel-arrest, dat de toerekening van een onrechtmatige daad aan een rechtspersoon betreft, geeft de maatstaf voor zodanige toerekening. Vertaald naar de maatschap gaat het erom of de onrechtmatige daad in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de gezamenlijke vennoten van dat moment.9 Blanco Fernández heeft terughoudendheid bij toerekening van een onrechtmatige daad aan een personenvennootschap bepleit, vanwege de verstrekkende gevolgen in de sfeer van de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten.10 Dit is in zoverre terecht dat in voorkomende gevallen zorgvuldig bezien moet worden of een onrechtmatige daad slechts toerekenbaar is aan één of meer specifieke vennoten of aan alle vennoten gezamenlijk.

De werkgroep-Van Olffen gaat een stap verder. Zij meent dat bij een openbare maatschap de vennoten “naast de vennootschap partij zijn bij overeenkomsten die op naam van de vennootschap zijn gesloten”.11 Dit geldt voor beide typen maatschap die de werkgroep bepleit, de ene met en de andere zonder rechtspersoonlijkheid. Ook de maatschap zonder rechtspersoonlijkheid wordt dus als de primaire contractspartij opgevat; bij een vennotenwissel blijft zij als zodanig koper, huurder, kredietnemer, etc. Met of zonder rechtspersoonlijkheid: in beide gevallen wordt de openbare maatschap kennelijk opgevat als rechtssubject. Deze subject-benadering wordt bevestigd in de opvatting dat, bij wanprestatie onder een door de maatschap aanvaarde opdracht, de maatschap hoe dan ook aansprakelijk is. Zij kan zich in deze opvatting kennelijk niet disculperen, terwijl de individuele vennoten dat onder omstandigheden wel zouden kunnen.12 In de subject-benadering van de werkgroep past ook haar opvatting dat een onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan een maatschap, zonder dat deze tevens wordt toegerekend aan alle individuele vennoten.13 Het idee dat de gevolgen van toekenning van rechtspersoonlijkheid aan openbare vennootschappen in hoofdzaak beperkt zouden zijn tot goederenrechtelijke,14 past eveneens in het beeld. Kennelijk meent de werkgroep-Van Olffen dat een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid als rechtssubject allerlei rechtsposities kan innemen, behalve goederenrechtelijke.

De aangehaalde opvatting, dat de vennoten van een openbare vennootschap ‘naast de vennootschap partij zijn bij overeenkomsten die op naam van de vennootschap zijn gesloten’,15 spreekt mij niet aan. Vat men de vennootschap op als rechtssubject en sluit dat rechtssubject een overeenkomst, dan ligt het niet voor de hand om de individuele vennoten mede als contractspartij op te vatten. Die zienswijze wordt ook niet gevolgd in Frankrijk en Duitsland, voor de personenvennootschappen die daar rechtssubjectiviteit genieten. De vennoten zijn in die jurisdicties wettelijk aansprakelijk voor de schulden van het rechtssubject, ook waar de schuld van het rechtssubject zelf een contractueel karakter heeft. Ik heb ook moeite met de opvatting van de werkgroep-Van Olffen over de positie van een uitgetreden vennoot ten aanzien van in naam van de maatschap gesloten duurovereenkomsten. De werkgroep gaat er zoals gezegd vanuit dat vennoten naast de vennootschap (als rechtssubject) contractspartij zijn. Een dergelijke contractspositie eindigt volgens de werkgroep niet bij uittreden, maar een uitgetreden vennoot is volgens de werkgroep in de regel wel bevoegd om zijn contractspositie eenzijdig op te zeggen.16 Ik zie niet hoe deze opvatting te verenigen valt met het commune recht.17 Of een nieuwe vennoot volgens de werkgroep ook individueel partij wordt bij op het moment van zijn toetreden ten name van de maatschap staande contractuele rechtsposities, is niet duidelijk.18

Tegenover deze, door de werkgroep aangehangen subject-benadering van de maatschap stel ik de visie waarin men een rechtshandeling of onrechtmatige daad slechts toerekent aan vennoten en daarnaast de vraag stelt of schulden wellicht mede verhaalbaar zijn op het (afgescheiden) maatschapsvermogen. In deze laatste visie wordt de maatschap niet opgevat als rechtssubject, maar wordt het maatschapsvermogen opgevat als rechtsobject.

Zo staan twee conceptueel wezenlijk verschillende benaderingen tegenover elkaar: een subject-benadering en een object-benadering. Ten dele leiden zij tot dezelfde uitkomsten. Is een wanprestatie of onrechtmatige daad toerekenbaar aan de gezamenlijke vennoten, dan kan de schade in beide benaderingen worden verhaald op de privévermogens van de vennoten én op het maatschapsvermogen. Ook als de wanprestatie of onrechtmatige daad niet aan alle vennoten persoonlijk kan worden toegerekend, is in beide benaderingen denkbaar dat de schade niettemin verhaalbaar is op het maatschapsvermogen. In de subject- benadering kan sprake zijn van een aan de maatschap als zodanig toerekenbare onrechtmatige daad, terwijl in de object-benadering sprake kan zijn van een tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende schuld. De criteria die men hanteert voor ‘toerekenen aan’ of ‘behoren tot’ kunnen in specifieke situaties wel tot verschillende uitkomsten leiden. Zo ligt het in de subject-benadering voor de hand dat de maatschap zich jegens haar opdrachtgever niet kan disculperen voor een beroepsfout die in de uitvoering van de opdracht door een van haar vennoten is begaan. In een object-benadering ligt dat anders. Daar zijn (slechts) de gezamenlijke vennoten opgetreden als opdrachtnemers. Disculpatie door een of meer vennoten (art. 7:407 lid 2 BW) betekent dan dat in beginsel niet sprake is van een gezamenlijke schuld. De schuld kan dan in beginsel niet op het maatschapsvermogen worden verhaald.

Als rechtsgemeenschap kunnen wij ervoor kiezen de openbare maatschap zich verder te laten ontwikkelen tot een rechtssubject als de Duitse Auβen-GbR, maar eenvoudig zal dat niet zijn. In Duitsland hebben de van oudsher toepasselijke Gesamthandsleer en de analogie met de OHG, waarvan het rechtsdragerschap al lang geleden is erkend, ertoe bijgedragen dat de rechtssubjectiviteit van de Auβen-GbR zich in de jurisprudentie heeft kunnen ontwikkelen. Een dergelijke voedingsbodem is voor onze openbare maatschap niet aanwezig. Bovendien meen ik dat aan een dergelijke ontwikkeling voor de Nederlandse maatschap geen behoefte bestaat, als naast de maatschap (niet-rechtssubject) een full shield maatschap met beperkte aansprakelijkheid (M-BA) wordt geïntroduceerd. De M-BA die mij voor ogen staat, kent niet alleen een vergaande beperking van de vennotenaansprakelijkheid, maar is ook rechtssubject.19 Naast een M-BA die rechtssubject is, bestaat er m.i. geen behoefte aan een ‘gewone’ openbare maatschap die dat ook is en een stille maatschap die dat niet is. Een dergelijke opeenstapeling van rechtsvormen voorziet niet in een praktische behoefte en maakt het personenvennootschapsrecht maar nodeloos ingewikkeld. Het gewenste resultaat kan eenvoudig worden bereikt door aan de maatschap elke vorm van rechtssubjectiviteit te onthouden, ongeacht of de vennoten onder een gemeenschappelijke naam naar buiten treden. Wel kan het maatschapsvermogen steeds als een afgescheiden vermogen worden opgevat. Per saldo draagt dit bij aan de rechtsvormkeuzevrijheid, want er is dan een maatschap die geen rechtssubject is maar wel vermogensscheiding kent, naast personenvennootschapsvormen die wel rechtssubject zijn.