Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/10.8:10.8 Erkenning van het akkoord

Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/10.8

10.8 Erkenning van het akkoord

Documentgegevens:

mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020

Datum: 01-01-2020
Auteur: mr. A.M. Mennens
JCDI: JCDI:ADS192606:1
Vakgebied(en): Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

627. Omdat de internationaal privaatrechtelijke aspecten van de WHOA buiten het bestek van dit onderzoek vallen, beperk ik mij hier tot een summiere bespreking.1 Uniek aan de Nederlandse regeling van het pre-insolventieakkoord is dat de schuldenaar kan kiezen tussen een openbare en een besloten akkoordprocedure.2

Een gehomologeerd WHOA-akkoord dat op basis van de openbare akkoordprocedure tot stand is gekomen, zal onder het toepassingsbereik van de Herziene Insolventieverordening vallen.3 Het vonnis van homologatie zal daarom in alle EU-lidstaten, behalve in Denemarken, automatisch erkend worden.4 Deze automatische erkenning kan in bepaalde zaken bijdragen aan de door partijen gewenste transactiezekerheid en dus een belangrijke factor zijn bij de keuze voor een openbare dan wel besloten akkoordprocedure.

In de Memorie van Toelichting wordt in het geheel niet stil gestaan bij de erkenning van een besloten akkoordprocedure. Of een akkoord dat tot stand kwam op basis van de besloten akkoordprocedure in het buitenland erkend wordt, zal afhankelijk zijn van het lokale internationaal privaatrecht.5 Erkenning op basis van de herziene EEX-Verordening is immers niet mogelijk, nu art. 1 lid 2 sub b van deze verordening bepaalt dat zij niet van toepassing is op “het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures”.6 De besloten akkoordprocedure is in alle opzichten gelijk te stellen aan een faillissementsprocedure. Er geldt immers een (pre-)insolventietoets, er is een afkoelingsperiode mogelijk, en vermogensverschaffers kunnen tegen hun wil gebonden worden aan een akkoord. Het Hof van Justitie heeft in diverse arresten overwogen dat de EEX-Verordening en de (herziene) Insolventieverordening communicerende vaten zijn. Er zouden geen overlappingen, maar evenmin leemten tussen beide regelingen mogen bestaan.7 Dit is ook opgenomen in considerans 7 bij IVO II.8 In diezelfde overweging wordt echter ook opgemerkt dat uit het enkele feit dat een procedure niet is opgenomen op bijlage A IVO II niet mag worden afgeleid dat de procedure dus onder de EEX-Verordening valt.9 De Nederlandse wetgever heeft aldus een akkoordregime gecreëerd dat niet onder het toepassingsbereik van de IVO II, maar evenmin onder bereik van de EEX-Verordening valt.10

Het commune internationaal privaatrecht zal dus antwoord moeten geven op de vraag of het besloten WHOA-akkoord in een bepaalde jurisdictie erkend zal worden.11 Zo zal de erkenning van een akkoord dat (mede) betrekking heeft op door Engels recht beheerste vorderingen in het Verenigd Koninkrijk afstuiten op de zogenaamde ‘Gibbs-rule’.12 Deze uit 1890 stammende regel houdt in dat een door Engels recht beheerste schuld niet kan worden kwijtgescholden of gewijzigd via een buitenlandse insolventieprocedure. In het Verenigd Koninkrijk zal een kwijtschelding slechts erkend worden wanneer deze heeft plaatsgevonden op grond van het op de vordering toepasselijke recht. Dat deze regel ook in de 21ste eeuw nog fier overeind staat werd in 2018 door de Court of Appeal bevestigd in OJSC International Bank of Azerbaijan.13

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. §1.7.

Zie daarover §5.2.4.

De wetgever geeft in de Memorie van Toelichting aan voornemens te zijn de openbare akkoordprocedure aan te melden bij de Europese Commissie met het verzoek om deze procedure te laten opnemen in bijlage A IVO II, vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 6; 32; 54.

Art. 19 IVO II.

Veder & Van Hees 2017, §5.2.4. Zij schrijven dat het commune internationaal privaatrecht een lappendeken vormt, maar dat de UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency zou kunnen fungeren als basis voor erkenning.

Art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo. Vgl. §3.4.3.4 over de erkenning van Engelse in het ondernemingsrecht gewortelde schemes of arrangement op basis van deze verordening.

HvJ EU 11 juni 2015, C-649/13, ECLI:EU:C:2015:384, NJ 2017/280, m.nt. P.M. Veder (Nortel); HvJ EU 6 februari 2019, C-535/17, ECL:EU:C:2019:96 (BNP Paribas Fortis). Zie daarover ook Veder & Van Hees 2017, §5.2.2.

“De uitlegging van deze verordening zou hiaten in de regelgeving tussen beide instrumenten zo veel mogelijk moeten dichten.”

“Het loutere feit dat een nationale procedure niet in bijlage A bij deze verordening vermeld staat, hoeft echter niet te betekenen dat die procedure onder Verordening (EU) nr. 1215/2012 valt.”

10.

In dezelfde zin: Veder 2019, §4. Iets voorzichtiger: Van den Sigtenhorst 2019, voetnoot 33. Hoogenboezem stelt dat het “bepaald geen uitgemaakte zaak” is of een gehomologeerd besloten WHOA-akkoord kan worden erkend op grond van de EEX-Vo, zie: Hoogenboezem 2019, §3. Nijnens concludeert echter dat de besloten akkoordprocedure onder het toepassingsbereik van de EEX-Vo valt, zie Nijnens 2019.

11.

Veder & Van Hees omschrijven het commune internationaal privaatrecht als een lappendeken. Zij merken op dat dat de UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency zou kunnen fungeren als basis voor erkenning. Thans hebben slechts vijf Europese landen de Model Law geïmplementeerd, vgl. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html (laatst geraadpleegd 30 december 2019). Zie Veder & Van Hees 2017, §5.2.4.

12.

Re Antony Gibbs & Sons v La Société Industrielle et Commerciale des Métaux (1890) 25 QBD 399. Zie over de impact van deze regel op de erkenning van een WHOA-akkoord: Hoogenboezem & Crul 2018; Van den Sigtenhorst 2019. Vgl. over de erkenning van buitenlandse akkoordprocedures in het algemeen: Zacaroli 2014; McCormack & Anderson 2017. Zie voor kritiek op de Gibbs-regel: Van den Sigtenhorst 2019; Fletcher 2017, §30-061: “[I]t is an outdated relic from an era when international cooperation in insolvency matters was in its infancy, and a parochial outlook tended to prevail”.

13.

Re Bakhshiyeva v Sberbank of Russia & Ors [2018] EWCA Civ 2802. Deze zaak betrof de omvangrijke herstructurering van OJSC International Bank of Azerbaijan (‘IBA’). De crediteuren zouden in ruil voor kwijtschelding van hun vorderingen nieuwe rechten jegens de bank krijgen. IBA had echter diverse schulden die werden beheerst door Engels recht. De eisende partij verzocht de Engelse rechter een moratorium voor onbepaalde tijd te gelasten. De Engelse rechter zou die bevoegdheid hebben op grond van de Cross-Border Insolvency Regulations 2006 (‘CBIR’), de implementatie van de UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, hetgeen bovendien in lijn zou zijn met het principe van ‘modified universalism’. De gedachte was dat een dergelijk moratorium de toets aan de Gibbs-regel zou kunnen doorstaan omdat van kwijtschelding in juridische zin geen sprake was. Als gevolg van het moratorium zou er echter een procedurele barrière worden opgeworpen waardoor de crediteuren de facto hun vorderingen niet meer zouden kunnen verhalen. Justice Hildyard oordeelde in eerste aanleg echter dat hij geen jurisdiction had inzake een verzoek “to vary or discharge substantive rights conferred under English law by the expedient of procedural relief which as a practical matter has the same effect, and has been fashioned with the intention, of conforming the rights of English creditors with the rights which they would have under the relevant foreign law”. Vervolgens overweegt hij dat voor zover hij deze deze bevoegdheid wel zou hebben, er vijf redenen zijn om in het verzoek op basis van ‘discretion’ af te wijzen. Zie daarover Re Bakhshiyeva v Sberbank of Russia & Ors [2018] EWHC 59 (Ch), nr. 146 en 158.