7.5.1 Het inhoudelijke criterium: het weglaten of onduidelijk weergeven van essentiële informatie

449. De misleidende omissie betreft als handelspraktijk, naar haar inhoud, enerzijds het weglaten en anderzijds het 'op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig' weergeven van informatie. Art. 7 lid 1 beschrijft de praktijk waarin informatie wordt weggelaten:

Lid 1 bevat een 'negatief' geformuleerde informatieplicht: informatie die essentieel is voor het nemen van een beslissing over een transactie mag niet ontbreken.1 Lid 2 voegt hier een negatief geformuleerde transparantieplicht aan toe: deze informatie mag ook niet ondoorzichtig zijn:

De opvattingen over welke informatie als 'essentieel' is aan te merken kunnen sterk uiteenlopen. Een voorbeeld van informatie die rechters wel of niet essentieel zouden kunnen vinden is informatie met betrekking tot het milieu zoals de duurzaamheid en recyclebaarheid van een product.2 De definitie van 'essentiële informatie' informatie die nodig is om een geïnformeerd besluit te nemen — noopt de toetsende instantie om na te denken over het voor het betreffende besluit essentiële karakter van de informatie en voorkomt een 'te' ruime uitleg van het begrip.

Lid 5 dient ter concretisering van lid 1 en 2 en 'noemt' die informatie die in ieder geval als essentieel in de zin van lid 1 en 2 wordt beschouwd wanneer sprake is van een commerciële communicatie. Althans, het lid verwijst naar een niet-exhaustieve lijst in bijlage 11.3 Deze bijlage bevat communautaire wetsbepalingen betreffende reclame en commerciële communicatie. Te denken valt aan informatieplichten voortvloeiende uit de richtlijnen koop op afstand, pakketreizen, timeshare, prijsaanduidingen, elektronische handel en consumentenkrediet.4 De vaststelling van de schending van de aangehaalde informatieplichten in het kader van art. 7 lid 1 impliceert dat de nuancerende gezichtspunten uit lid 1 en 3 (zie volgende alinea) hierop van toepassing zijn. Dat de informatieplichten uit een andere richtlijn kunnen worden afgezwakt kan onzekerheid creëren. Beide richt-lijndoelstellingen komen dan in gevaar.

450. Bij de toetsing aan het inhoudelijke criterium uit art. 7 lid 1 moeten de in lid 3 genoemde gezichtspunten in acht worden genomen. Er dient bij de beoordeling of er informatie is weggelaten, rekening te worden gehouden met de beperkingen qua ruimte of tijd van het gebruikte medium, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft, om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen. Deze open geformuleerde gezichtspunten nuanceren de in lid 1 verwoorde verplichting. De vraag is of zij ook op lid 2 van toepassing zijn, nu in lid 3 slechts naar het 'weglaten van informatie' uit lid 1 wordt verwezen en niet naar het 'onduidelijk weergeven' hiervan uit lid 2. Het lijkt mij dat, gelet op de plaatsing van het artikellid, de richtlijngever heeft bedoeld lid 3 zowel op lid 1 als op lid 2 van toepassing te laten zijn. Wie echter strikt aan de tekst van lid 3 vasthoudt, kan een andere mening zijn toegedaan.

De gezichtspunten uit lid 3 kunnen aanleiding zijn tot grote interpretatieverschillen.5 Er is namelijk discussie mogelijk over de vraag wanneer sprake is van een ruimte- of tijdsgebrek en wanneer dit een rechtvaardiging vormt voor het niet verstrekken van 'essentiële informatie'. Nuancerende gezichtspunten vindt men ook terug in lid 1 en 2 zelf. Lid 1 bepaalt immers dat de informatiebehoefte van de consument contextgerelateerd is en lid 2 dat de informatie ook duidelijk uit de context kan blijken.

De voorzichtige, negatieve formulering van het inhoudelijke criterium, het niet-limitatieve karakter van art. 7 lid 56 en de nuancerende gezichtspunten wijzen er duidelijk op dat er ten tijde van de totstandkoming van de richtlijn een belangenafweging heeft plaatsgevonden. De handelaar mag niet te zwaar worden belast. De rechter beschikt over voldoende beoordelingsmarge om de informatie- en transparantievereisten naar boven of naar beneden bij te stellen.7

451. De consistente toepassing van art. 7 richtlijn wordt ook belemmerd doordat de misleidende omissie niet altijd duidelijk te onderscheiden is van de misleidende handeling die niet op onwaarheden berust ex art. 6 lid 1.8 Er is sprake van een zekere overlap, die ook blijkt uit het feit dat bepaalde misleidende praktijken op de zwarte lijst niet zonder meer onder het ene of andere artikel kunnen worden ondergebracht. Te denken valt ook aan de onduidelijke reclame, die aan de hand van de Richtlijn misleidende reclame werd bestreden. Met het oog op de maximale harmonisatiedoelstelling luistert het nauw welke bepaling die reclame nu zal treffen. Art. 7 lid 2 richtlijn houdt in tegenstelling tot art. 6 lid 1 richtlijn expliciet rekening met de beperkingen qua ruimte en tijd inherent aan het gebruikte medium. De flexibiliteit en openheid van de misleidende omissietoets werken uitleg- en toepassingsverschillen in de hand. De onduidelijke verhouding tussen de beide misleidingssubnormen kan, gelet op deze flexibiliteit en openheid, de harmonisatie in de weg staan. Wilhelmsson hanteert de tegenstelling actieve/ passieve misleiding.9 Dit onderscheidend criterium biedt echter lang niet altijd uitkomst: art. 7 lid 2 duidt naar ik meen op een positieve handeling. Een onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige boodschap impliceert een actie: de boodschap is op genoemde wijze geformuleerd. De tegenstelling zou bovendien ten onrechte zo kunnen worden opgevat dat bij een misleidende handeling anders dan bij een misleidende omissie sprake moet zijn van opzet.