5.5.1 Myopia

Hindsight bias veroorzaakt allereerst myopia. Myopia is het falen van de zoektocht naar de werkelijke oorzaak.1 Myopie is de medische term voor bijziendheid: het onvermogen om voorwerpen ver weg scherp te zien. Net als bij oordeels- en besluitvorming belemmert myopia dus ‘het zicht’ op de werkelijke oorzaak. De combinatie van hindsight bias en het Knobe-effect verhoogt het risico op dit gevolg. Hindsight bias veroorzaakt in de zoektocht naar de werkelijke oorzaak verschillende biases zoals de information bias, de orientation bias, de rescue bias en de confirmation bias.

De information bias leidt tot selectiviteit bij het verzamelen van informatie.2 Information bias is een vaak voorkomende bias. Het is immers vrijwel onmogelijk alle informatie met dezelfde precisie en aandacht te verwerken. De besliskunde heeft aangetoond dat deze selectie van informatie onbewust geschiedt. Deze onbewustheid hangt samen met de maximale verwerkingscapaciteit van ons brein.3 Information bias problematiseert de zoektocht naar waarheidsvinding door de rechter. Hieraan draagt bij dat de rechter niet volledig autonoom ‘zoekt’ naar de waarheid. De feiten en omstandigheden worden hem immers voorgeschoteld door partijen, die op hun eigen manier de informatie presenteren (framen). De rechter kan hierin sturen door het vergaren van meer informatie. Vergaren van meer informatie kan formeel procesrechtelijk gezien bijvoorbeeld via de weg van het laten toevoegen van bewijsmiddelen (art. 22 Rv) en het gelasten van een mondelinge behandeling (art. 22 Rv jo. art. 87 Rv; art. 131 Rv).4 Als partijen voor het laatst aan het woord zijn, moet de rechter hen voldoende mogelijkheid bieden hun stellingen te onderbouwen en te reageren op de stellingen van de wederpartij. Dit is van belang omdat de eiser na de conclusie van antwoord nog niet heeft kunnen reageren op het verweer van de gedaagde (art. 19 Rv).5

De orientation bias leidt tot het kiezen van een bepaalde (sterke) hypothese als uitgangspunt. Hierdoor wordt de zoektocht naar nieuwe en afwijkende informatie beperkt. De rescue bias op zijn beurt zorgt ervoor dat feiten die in tegenspraak zijn met de hypothese onbewust, dan wel in sommige gevallen bewust, buiten beschouwing worden gelaten. De confirmation bias ziet op de feiten die gevonden worden, die in overeenstemming zijn met de hypothese. Aan deze feiten hecht de persoon meer waarde dan aan andere gevonden feiten. Onderzoek van Rachlinsky laat zien dat ook rechters last kunnen hebben van confirmation bias.6 Het kan ervoor zorgen dat de rechter geen oog heeft voor de positie van partijen die afwijkt van de initiële hypothese van de rechter. Door critici is aangevoerd tegen het bestaan van de confirmation bias dat als personen geconfronteerd worden met ‘ontkrachtende’ informatie, de personen wel bereid zijn de informatie mee te nemen in hun oordeel. Dat zou betekenen dat als partijen de rechter ontkrachtende informatie tonen, dit afdoende zou zijn om confirmation bias te voorkomen.7 Dit kritische standpunt tegen confirmation bias wordt echter door de wetenschap minder ondersteund dan de stelling dat confirmation bias wel degelijk bestaat en effect heeft. Het is dus bij de huidige stand van de wetenschap van belang rekening te houden met de invloed van confirmation bias.

De confirmation-, orientation-, information- en rescue bias hebben zich in de Nederlandse juridische praktijk met name laten zien in enkele strafzaken onder de noemer ‘tunnelvisie’. Denk bijvoorbeeld aan de zaak Lucia de B. Lucia de B. werd veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf voor vijf moorden en twee pogingen tot moord. Na heropening van de zaak werd duidelijk dat sprake was van justitiële dwaling. Lucia de B. werd vrijgesproken.8 Het gaat het bereik van deze dissertatie te buiten om deze zaak uitvoerig te bespreken. Ik volsta met een verwijzing naar besprekingen van dergelijke zaken.9 Wat in ieder geval duidelijk is, is dat deze tunnelvisie een reëel gevaar vormt voor de (rechterlijke) oordeelsvorming.

Bij de rechter leidt myopia tot verschillende problematische situaties. Zo kan het de rechter belemmeren de juiste oorzaak te achterhalen en kan het gebreken in de rechterlijke motivering opleveren. Gecombineerd met het Knobe-effect kan het zelfs ervoor zorgen dat de rechter de partij een bepaalde oorzaak nog zwaarder aanrekent als het resultaat nog negatiever is. Tijdsgebrek, werkdruk en het gedrag van partijen ter zitting bemoeilijken bovendien de zoektocht van de rechter.10 Het selecteren en vaststellen van feiten vormt de belangrijkste ‘grondstof’ voor elke rechterlijke beslissing.11 Zaak is dan ook dat mentale misleiding deze zoektocht niet verstoort.

Binnen enquêteprocedures zoals de Meavita-casus bestaat meer gevaar voor het ontstaan van myopia dan in andere rechterlijke procedures. De Ondernemingskamer stelt namelijk onderzoekers aan om de gang van zaken te onderzoeken (art. 2:345 BW). De onderzoekers schrijven naar aanleiding van hun onderzoek een onderzoeksverslag. Op basis van dit verslag oordeelt de Ondernemingskamer vervolgens of volgens de Ondernemingskamer sprake is van wanbeleid of niet. De Ondernemingskamer beschikt over meerdere instrumenten voor het vergaren van feiten en omstandigheden, zoals het ter zitting spreken van partijen, maar het onderzoeksverslag vormt een cruciaal element van de procedure. Het onderzoek is immers de kern van het enquêterecht.12 Mentale misleiding kan hier plaatsvinden op twee niveaus. Allereerst bij de onderzoekers zelf. Vervolgens bij de Ondernemingskamer die het onderzoeksverslag interpreteert. Bij de publicatie van de eerste versie van dit hoofdstuk waren nog geen heldere richtlijnen beschikbaar die bepaalden hoe de onderzoeker zijn onderzoek moest vormgeven, om moest gaan met waardering van de feiten en omstandigheden en de mogelijke rol van mentale misleiding. De Aanbevelingen, Aandachtspunten en Suggesties Onderzoekers (AASO) waren erg beperkt. Sinds het verschijnen van de originele publicatie van dit hoofdstuk is een nieuwe versie van deze leidraad verschenen. Dit is de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures (per 9 juli 2019) (leidraad).13 Hierin staat dat de onderzoeker zijn werkzaamheden verricht naar de maatstaf van ‘hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht’ (preambule sub E leidraad). Meer concrete aanwijzingen zijn bijvoorbeeld dat de onderzoeker onafhankelijk en onpartijdig is (art. 1.3 en 1.4 leidraad) en het onderzoek naar eigen inzicht inricht (art. 3.3 leidraad). Voorts merkt de leidraad op dat de onderzoeker in het onderzoeksverslag de weergave van feitelijke bevindingen waar mogelijk scheidt van eventuele oordelen, meningen, conclusies en aanbevelingen (art. 7.4 leidraad). De precieze werkwijze van de onderzoeker is aldus nog steeds niet vastomlijnd. Dat is niet verbazend, omdat de inrichting van het onderzoek zal verschillen van geval tot geval.

Het zorgt wel ervoor dat de precieze werkwijze van de onderzoeker en de eventuele mentale misleiding die ook de onderzoeker ten deel kan vallen, niet inzichtelijk is voor de Ondernemingskamer. Het niet transparant zijn van de werkwijze is problematisch omdat de Ondernemingskamer haar oordeel omtrent wanbeleid velt op basis van het onderzoeksverslag. Ondanks dat de Ondernemingskamer niet is gebonden aan de feitenvaststelling en het oordeel van onderzoekers,14 kan het voor de Ondernemingskamer wel lastig zijn zich aan deze feiten en oordelen te onttrekken. De mentale misleiding kan leiden tot een vertroebelde zoektocht naar de werkelijke omstandigheden van de gebeurtenissen uit het verleden bij zowel de onderzoeker als vervolgens bij de Ondernemingskamer. Zo vind ik het op zijn minst merkwaardig te noemen dat de onderzoeker zelf mag bepalen of hij de eventuele opmerkingen van gehoorde personen in de vastlegging verwerkt. De onderzoeker dient in ieder geval melding te maken van het feit dat een gehoorde persoon opmerkingen heeft gemaakt, maar waarom dan niet wat de opmerkingen zijn? (art. 5.10 leidraad). Dit geldt namelijk wel voor het commentaar van partijen op (delen van) het concept onderzoeksverslag (art. 5.16 leidraad). Dit klemt te meer daar een tweedefaseprocedure niet altijd volgt en tegelijkertijd aan het verslag van onderzoekers wel waarde gehecht wordt op het vlak van reputatie (media) en in een eventuele latere aansprakelijkheidsprocedure.15

De rol van de onderzoeker inzake het vormen van het uiteindelijke oordeel van de Ondernemingskamer moet voorts niet onderschat worden gelet op de omvang van de tweede fase. Soerjatin stelt dat het onderzoeksverslag leidend is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van wanbeleid. ‘Dit neemt niet weg dat de Ondernemingskamer ook in haar beoordeling zal moeten betrekken wat overigens in het processuele debat over het wanbeleidsverzoek naar voren wordt gebracht. Voor zover daarin ter staving van het wanbeleidsverzoek andere feiten en omstandigheden dan de onderzoeksbevindingen naar voren worden gebracht, meen ik dat de Ondernemingskamer daarop alleen acht kan slaan als er voldoende connexiteit bestaat met het onderzoeksverslag en dus met de feiten en omstandigheden die op basis van de eerstefasebeschikking zelfstandig voorwerp van het onderzoek vormden.’16 Door dit vereiste verband, kleurt de onderzoeker met de inrichting van het verslag ook het verloop van de tweedefaseprocedure. Ook daarom is het van belang dat de onderzoeker meer richting en handvatten krijgt voor het onderzoek.

Specifieke bespreking verdient hier de vraag of onderzoekers ook in hun onderzoeksverslag conclusies mogen trekken aangaande wanbeleid. De Ondernemingskamer zegt in Meavita dat er geen bezwaar tegen bestaat dat ‘onderzoekers ook oordelen en meningen geven en conclusies trekken ten aanzien van het beleid of gang van zaken van de onderzochte rechtspersonen of hun opvatting weergeven met betrekking tot het antwoord op de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan.’17 Dit stond eveneens in het toen van toepassing zijnde art. 4.5 AASO. Deze overweging roept vragen op. Het eerste deel van de geciteerde overweging van de Ondernemingskamer begrijp ik als volgt: onderzoekers brengen feiten en gebeurtenissen in kaart en geven hierover hun mening. Een simpel voorbeeld is de vaststelling dat bestuurders en commissarissen vrijwel niet met elkaar communiceerden, met hieraan gekoppeld de mening dat dit gelet op de kritische situatie waarin de vennootschap zich bevond opmerkelijk is. Als het eerste deel van de overweging van de Ondernemingskamer betrekking heeft op dergelijke opvattingen over beleid en gang van zaken, kan ik mij hierin vinden. De Ondernemingskamer stelt onderzoekers niet voor niets aan. De taak van de onderzoekers is het in kaart brengen van feiten, maar gelet op hun expertisegebied is het onder omstandigheden gewenst dat de onderzoekers aan een bepaalde gebeurtenis een mening of observering koppelen. Bovendien is het waarschijnlijk dat de onderzoekers tijdens hun onderzoek meningen ontwikkelen over het beleid en de gang van zaken. Indien zij nimmer deze mening mogen verwoorden in het onderzoeksverslag, blijft deze mening verborgen voor de Ondernemingskamer, terwijl wel waarschijnlijk is dat deze mening de insteek van het onderzoeksverslag bepaalt. Het inzichtelijk verwoorden van een mening, daar waar het nodig is, lijkt mij dan ook juist.

Het tweede deel van de geciteerde overweging van de Ondernemingskamer dat de onderzoekers hun opvatting weergeven met betrekking tot het antwoord op de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan, baart mij wel zorgen. Het juridische oordeel wanbeleid is nu precies het oordeel dat is voorbehouden aan de Ondernemingskamer en niet door onderzoekers gegeven behoort te worden.18 Als de onderzoekers in hun verslag melding maken van ‘wanbeleid’, in hoeverre is en voelt de Ondernemingskamer zich dan nog vrij hier een ander oordeel over te vormen? En is de Ondernemingskamer gelet op het gevaar van myopia hiertoe überhaupt nog volledig in staat? Ook gelet op de authority bias kan het problematisch zijn als de onderzoekers een wanbeleidoordeel geven. De authority bias houdt in dat aan de mening van een persoon met autoriteit (hier: de onderzoeker) veel waarde wordt gehecht en dit vervolgens de mening van de ander (hier: de Ondernemingskamer) beïnvloedt. Dat de Ondernemingskamer gewicht toekent aan het onderzoeksverslag is ook expliciet aan de orde gekomen in Bredero.19 Het tweede deel van de overweging van de Ondernemingskamer verbaast dan ook. Wellicht vraagt de Ondernemingskamer op goede gronden aan de onderzoekers om een oordeel te vellen over de wanbeleid-vraag, maar het vellen van een dergelijk oordeel door onderzoekers vergroot de kans op myopia bij de Ondernemingskamer. Volgens Blanco Fernández zijn de onderzoeker en de Ondernemingskamer niet zozeer gescheiden machten als wel gecoördineerde actoren: ‘[v]erslag en beschikking zijn verbonden door het al of niet uit het verslag gebleken zijn van wanbeleid’.20 Blanco Fernández is van mening dat de onderzoeker wel een oordeel mag vellen over wanbeleid. Hij is deze mening aangedaan onder meer omdat het wanbeleid aan de Ondernemingskamer moet blijken. Het komt volgens Blanco Fernández niet zozeer aan op ‘het vermijden, als wel op het verantwoorden van de beïnvloeding van het oordeel van de onderzoeker op de beslissing van de Ondernemingskamer.’21 Dit is naar mijn mening te positief gedacht. Dat de onderzoeker en de Ondernemingskamer onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, is inderdaad evident. De Ondernemingskamer oordeelt immers mede op basis van het verslag van de onderzoekers. Elke kans op mentale misleiding die echter kan worden verminderd, dient te worden aangegrepen. Het risico dat het wanbeleidoordeel van de onderzoeker het oordeel van de Ondernemingskamer te sterk kleurt, is te groot. Onderzoekers dienen zich dan ook te onthouden van een oordeel over wanbeleid. Het wanbeleidoordeel zou moeten zijn voorbehouden aan de Ondernemingskamer.22Ik zie tussen het oordeel ‘dat de gang van zaken uiterst bedenkelijk en schadelijk is geweest’23 en het oordeel dat sprake is van wanbeleid wel degelijk een verschil. Enkel dit laatste is immers een juridische kwalificatie die leidt tot een juridisch oordeel dat op zijn beurt grond geeft voor een of meer eindvoorzieningen (art. 2:355 jo. 2:356 BW). Het is dan ook een goede zaak dat in de nieuwe leidraad is geschrapt dat onderzoekers ook een oordeel mogen geven over het wanbeleid. Dit is een grote ommezwaai sinds mijn originele publicatie van onderhavig hoofdstuk. De ommezwaai vloeit onder meer voort uit de kritiek op de voorganger van (art. 7.5 van) de leidraad: art. 4.5 AASO.24 Een gemiste kans in de nieuwe leidraad is wel dat art. 7.5 bepaalt ‘[…] Van de onderzoeker worden […] geen kwalificaties verwacht in de juridische begrippen “wanbeleid” en “strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap”.’ Het had de voorkeur verdient dat de leidraad expliciet zou bepalen dat onderzoekers zich moeten onthouden van dergelijke juridische kwalificaties. Als dit wel de uitleg is die gegeven moet worden aan de meer open formulering ‘geen kwalificaties verwacht’, blijft onduidelijk in hoeverre afwijking van art. 7.5 toegestaan is.25 Preambule G merkt op dat afwijking van de leidraad mogelijk en soms noodzakelijk is. Wezenlijke afwijkingen moet de onderzoeker toelichten in het onderzoeksverslag. Geldt dit voor elke bepaling in de leidraad, ook waar het raakt aan de wezenlijke grenzen van de rol van de onderzoeker? Dat zou voor wat betreft de toepassing van art. 7.5 mijns inziens gelet op de hiervoor besproken risico’s van mentale misleiding ongewenst zijn.

Evenwel zij opgemerkt dat de leidraad toch een verbetering is ten opzichte van de vorige versie (Aandachtspunten, Aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers) omdat het de onderzoeker meer sturing geeft dan de AASO. Dit is mede gezien het uitvoerige betoog van Hermans zeer gewenst.26 Dit draagt uiteindelijk onder meer bij aan de kwaliteit van het onderzoeksverslag.