13.6.1 Vennootschapsbelastingplicht van het administratiekantoor

In deze paragraaf zal ik kort ingaan op de eventuele belastingplicht van het administratiekantoor zelf. Het is daarbij niet mijn bedoeling om dit onderwerp uitputtend te behandelen, maar slechts om de aspecten te schetsen die een rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van belastingplicht. Hoewel het administratiekantoor meerdere rechtsvormen kan hebben, is thans verreweg de meest gebruikte variant de stichting. In het navolgende zal daarom met name worden ingegaan op de vennootschapsbelastingplicht van stichtingen. Ik neem daarbij als uitgangspunt certificering als beschermingsfiguur, met een STAK die slechts voor een beperkt aantal personen, die doorgaans familie van elkaar zullen zijn, vermogen beheert.

In het algemeen is een stichting slechts vennootschapsbelastingplichtig indien en voor zover zij een onderneming drijft.1 Van een onderneming is sprake indien met behulp van een duurzame organisatie van arbeid een kapitaal wordt deelgenomen aan het economische verkeer, met het oogmerk om winst te behalen. Zonder al te diep in te willen gaan op wat de grens is van ondernemingsactiviteiten, zal hier naar mijn mening bij een STAK doorgaans geen sprake van zijn, om een aantal redenen:

(a) Men kan zich afvragen of de STAK wel deelneemt aan het economische verkeer. Indien slechts activiteiten worden verricht binnen een besloten kring, is daarvan geen sprake. 2 Mijns inziens neemt een STAK, althans bij certificering in familiecontext, in beginsel niet deel aan het economische verkeer. De certificaathouders vormen een beperkte groep en zijn doorgaans ook familie van elkaar. Voorts is toetreding tot de groep van certificaathouders in principe slechts beperkt mogelijk, veelal zal geregeld zijn dat alleen (bepaalde) familieleden certificaathouder kunnen zijn.3 Derhalve is sprake van een besloten, nauwelijks aan wijziging onderhevige, groep.

(b) Ook dient sprake te zijn van een winststreven, met dien verstande dat dit criterium in hoge mate geobjectiveerd is. Het structureel behalen van winst is voldoende om tot de aanwezigheid van een winststreven te concluderen.4 Bij een STAK is een winststreven echter niet aanwezig en gezien de aard van haar activiteiten wordt ook in beginsel een resultaat van nihil behaald: alle (netto)inkomsten komen toe aan de certificaathouders en de STAK krijgt de door haar gemaakte kosten vergoed, behoudens indien hiervoor onverhoopt onvoldoende vermogen aanwezig zou zijn.5^, 6

Wel kan men zich de vraag stellen of de STAK en de certificaathouder zakelijk met elkaar moeten handelen, hetgeen met zich brengt dat de STAK een vergoeding in rekening zou moeten brengen, die voor haar belastbare winst vormt. Indien niet als onafhankelijke partijen met elkaar gehandeld wordt, dient een correctie plaats te vinden. Dit vloeit algemeen voort uit het totaalwinstbegrip7 en is voorts geregeld in artikel 8b Wet Vpb8. Het totaalwinstbegrip en artikel 8b Wet Vpb maken echter deel uit van de regels inzake de bepaling van de omvang van de winst van vennootschapsbelastingplichtige lichamen. Hier komt men dus slechts aan toe nadat vastgesteld is dát de STAK subjectief vennootschapsbelastingplichtig is. De omgekeerde benadering, men moet een zakelijke vergoeding berekenen en dit leidt tot een onderneming ter zake waarvan subjectieve belastingplicht bestaat, past mijns inziens niet binnen het systeem van de Wet Vpb.

(c) Ten slotte dient sprake te zijn van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal. Activiteiten die slechts bestaan uit normaal actief vermogensbeheer of het enkele doorbetalen van gelden voldoen hier niet aan.9 De activiteiten van de STAK zijn naar hun aard in principe slechts gericht op het beheer van het gecertificeerde vermogen en niet op de exploitatie daarvan met oog op het behalen van een zodanig rendement, dat dit een met normaal vermogensbeheer te behalen rendement overstijgt. Ook betrokkenheid van de STAK bij de vennootschap waarvan de aandelen gecertificeerd zijn leidt in beginsel niet tot een onderneming, vergelijk HR 1 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4001, BNB 1989/156. In deze zaak was sprake van een STAK die alle prioriteitsaandelen hield in een besloten vennootschap, alsmede de meerderheid van de gewone aandelen, en daarnaast commissaris was van zowel de vennootschap als haar dochtermaatschappij (doch daarnaast geen activiteiten had).

Hoewel het mij niet ondenkbaar lijkt dat de activiteiten van de STAK dermate uitgebreid zijn dat sprake is van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal, zal zich dit naar verwachting niet snel voordoen. Voorts moet dan ook nog voldaan zijn aan de criteria van deelname aan het economische verkeer en een winststreven, althans structureel behalen van winst. Dergelijke situaties zullen, hoewel niet uitgesloten, naar verwachting zeldzaam zijn.

Afgezien van deze hoofdregel regelt artikel 4 sub a Wet Vpb10 dat de STAK een onderneming kan drijven indien deze een uiterlijk met een onderneming overeenkomende werkzaamheid verricht, waarmee in concurrentie getreden wordt met een onderneming gedreven door (onder meer) natuurlijke personen en kapitaalvennootschappen. Deze bepaling repareert slechts het ontbreken van een winstoogmerk en niet het ontbreken van andere factoren. Het winstoogmerk is bovendien dermate geobjectiveerd in de jurisprudentie, dat de rol van artikel 4 sub a Wet Vpb beperkt is geworden en ziet op de situatie dat incidenteel, in plaats van stelselmatig, een exploitatieoverschot wordt behaald.11 Aangezien een STAK geen winst beoogt, noch behaalt, bij certificering in de familiesfeer in beginsel niet deelneemt aan het economische verkeer en bovendien doorgaans geen sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal, zal zij naar mijn mening ook niet op grond van deze gelijkstelling vennootschapsbelastingplichtig zijn.

Ten slotte zij in dit verband gewezen op de regeling van artikel 6 Wet Vpb. Hierin is geregeld dat (onder meer) stichtingen met een lage jaarlijkse winst12 subjectief is vrijgesteld van belastingplicht.13 Zelfs indien de STAK een daadwerkelijke of een gelijkgestelde onderneming als bedoeld in artikel 4 sub a Wet Vpb zou drijven en op grond daarvan vennootschapsbelastingplichtig zou zijn, dan kan een gering winstniveau alsnog met zich brengen dat geen belastingplicht ontstaat. Tot slot is denkbaar dat de certificering gekwalificeerd kan worden als fonds voor gemene rekening. Indien sprake is van een open fonds, is dat als zodanig vennootschapsbelastingplichtig, zie hiervoor paragraaf 13.6.2 hierna.

Voor wat betreft andere mogelijke rechtsvormen merk ik slechts op dat bepaalde entiteiten, zoals de besloten vennootschap en naamloze vennootschap geacht worden met hun gehele vermogen een onderneming te drijven en dus per definitie volledig onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting.14 Ook in dit geval is echter de vraag in hoeverre dit daadwerkelijk tot belastingheffing leidt: aangezien een administratiekantoor verplicht is alle inkomsten door te betalen (indien niet onmiddellijk dan toch op enig moment) en het hoogstens een vergoeding voor de gemaakte kosten ontvangt, is de winst van het administratiekantoor in principe altijd nihil. Wel zou een correctie naar de tussen onafhankelijk handelende partijen op grond van artikel 8b Wet Vpb dan aan de orde komen, omdat de subjectieve belastingplicht van het administratiekantoor in dit geval een gegeven is. In zoverre lijkt mij dit overigens een vrij theoretische discussie, dat het administratiekantoor bij certificering met het oog op vermogensbescherming in principe een stichting zal zijn.