12.5.3 Van de jurisprudentie van de bestuursrechter naar de Unierechtelijke transparantieverplichting

De bestuursrechter heeft inmiddels vele uitspraken gedaan over schaarse besluitvormingsprocedures. Deze zijn (gelukkig) vaak geheel in lijn met de transparantieverplichting en zijn in de vorige paragraaf al beschreven. Indien onvoldoende transparantie in acht is genomen, acht de bestuursrechter dit veelal in strijd met de zorgvuldigheidsnormen van de artikelen 3:2 en 3:4 Awb of het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens vaste jurisprudentie van het CBb dienen aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing, onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid, zware eisen te worden gesteld.1 Deze zware eisen vertonen vaak opvallende overeenkomsten met de transparantieverplichting. Hierna zal worden volstaan met enkele uitspraken waarvan gesteld zou kunnen worden dat deze niet leiden tot (optimale) transparante besluitvorming. Daarbij is wel van belang dat jurisprudentie altijd casuïstisch is en dat de omvang van het geding bovendien afhankelijk is van de aangevoerde beroepsgronden.

Allereerst wijs ik op een aantal uitspraken van het CBb die betrekking hebben op de passende mate van openbaarheid die de transparantieverplichting beoogt te garanderen. Het CBb heeft geoordeeld dat, als bij de verlening van een schaarse vergunning gebruik wordt gemaakt van een systeem van volgorde van binnenkomst van de aanvraag, voor potentiële gegadigden kenbaar moet zijn of deze vergunning beschikbaar is of komt en wat de te volgen procedure is. Dit is geheel in lijn met de transparantieverplichting. Vervolgens overweegt het CBb echter dat appellanten (een potentiële aanvrager van de schaarse vergunning) bekend was of bekend had kunnen zijn dat de geldigheidsduur van de eerder verleende vergunning zou verstrijken op 31 december 2007 en de procedure ten aanzien van het verlenen van de vergunning duidelijk was.2 Hiermee wordt echter een onderzoeksplicht op de potentiële gegadigden gelegd, terwijl de transparantieverplichting juist uitgaat van een actieve bekendmakingsplicht voor het bestuursorgaan. Ook bij een systeem van volgorde van binnenkomst van de aanvragen zou gewerkt moeten worden met een ’openstellingsbesluit’. Verder heeft het CBb geoordeeld dat in het geval van een schaars besluit ’andere gegadigden – waarvan bekend is dat zij interesse hebben in de beschikbare ontheffing omdat zij ook een aanvraag hebben ingediend – in beginsel de gelegenheid moet worden geboden om mee te dingen naar de ontheffing’.3 In essentie wordt hiermee in lijn met de transparantieverplichting geoordeeld. Mijns inziens zou het CBb echter nog verder mogen gaan. Nog los van het feit dat het CBb uitzonderingen mogelijk acht (’in beginsel’), lijkt het CBb (in de tussenzin) van belang te achten dat het bestuursorgaan ermee bekend was dat er andere geïnteresseerden waren. Deze kennis is mijns inziens echter niet nodig. Op grond van de transparantieverplichting zou een bestuursorgaan een actieve bekendmaking moeten doen die alle (ook onbekende) potentiële aanvragers kan bereiken. Daarnaast heeft het CBb geoordeeld dat als in (beleids)regels geen verdeelprocedure is voorgeschreven, een verdeling op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvragen niet onredelijk is.4 Een dergelijke impliciete keuze voor een verdeelmethode is mijns inziens onvoldoende transparant. De wijze waarop deze verdeling gaat plaatsvinden (de verdeelprocedure) moet van tevoren worden vastgesteld en bekendgemaakt. Een laatste aandachtspunt uit de jurisprudentie is de rol van documenten die in aanvulling op de verdeelregeling worden opgesteld. Zo stellen adviescommissies vaak toetsingsleidraden vast aan de hand waarvan zij de aanvragen toetsen. Als deze leidraden daarmee een extra uitleg geven aan de selectiecriteria die worden gehanteerd, dan zouden deze documenten mijns inziens op grond van de transparantieverplichting openbaar gemaakt moeten worden. De Afdeling heeft echter geoordeeld dat dergelijke stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, waardoor ze niet achteraf (laat staan vooraf) bekendgemaakt hoefden te worden.5 Ook in 2013 heeft de Afdeling nog geoordeeld dat het afdoende is om de beleidsregels met de beoordelingscriteria bekend te maken en niet tevens het ’beoordelingsstramien’ waarin vermeld stond op grond waarvan de aanvragen per beoordelingsaspect werden beoordeeld, mits de (bekendgemaakte) beoordelingscriteria helder zijn omschreven en de aanvrager voldoende duidelijk kunnen zijn.6 Bij al deze uitspraken kan gesteld worden dat het bestuursorgaan niet het belang van alle potentiële aanvragers om een gelijke kans te hebben om voor het schaarse besluit in aanmerking te komen, heeft vooropgesteld. Het bestuursorgaan heeft niet of onvoldoende informatie over de verdeling (de procedure of de criteria) bekendgemaakt. De bestuursrechter had mijns inziens dan ook het besluit moeten vernietigen. Hoewel de procespartij kennelijk niet benadeeld is door de beperkte openbaarheid (hij heeft immers tijdig rechtsmiddelen kunnen aanwenden), waardoor een beroep hierop wellicht enigszins formalistisch overkomt, zou de bestuursrechter bij het beoordelen van deze beroepsgrond het belang van de afwezige, potentiële aanvrager, bij zijn oordeel moeten betrekken.

Hiervoor is er al op gewezen dat het doel van de transparantieverplichting is dat alle aanvragers een gelijke kans moeten krijgen om voor het schaarse besluit in aanmerking te komen. Vanuit dit oogpunt is het moeilijk voorstelbaar dat de begindatum om aanvragen in te kunnen dienen in het verleden ligt. Het CBb lijkt echter geen bezwaar te hebben tegen een peildatum die in het verleden ligt om te bepalen wie als eerste een aanvraag heeft ingediend.7 In het verlengde daarvan is van belang dat de verdeelprocedure en -criteria voor de aanvang van de verdeelprocedure moeten worden vastgesteld en gedurende de procedure niet gewijzigd kunnen worden. Dit betekent dat in bezwaar ex tunc beslist moet worden. De Afdeling heeft geoordeeld dat als relevant peilmoment geldt dat het recht dient te worden toegepast zoals dat gold op de laatste dag waarop de aanvragen konden worden ingediend.8 De transparantie zou nog verder vergroot worden als dit peilmoment niet de laatste dag, maar de eerste dag waarop de aanvragen konden worden ingediend, zou zijn. Als de laatste dag als uitgangpunt wordt genomen, dan zou op het bestuursorgaan de bewijslast moeten rusten dat alle (potentiële) aanvragers kennis hebben genomen van de wijziging zodat zij hun aanvraag hierop hebben kunnen aanpassen.

Een ander aandachtspunt is dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de verdelingscriteria openbaar gemaakt moeten worden.9 De onderlinge weging van die criteria hoeft niet vooraf openbaar gemaakt te worden, maar moet wel voor de beoordeling van de ingediende aanvragen vastgesteld zijn.10 Het cbb heeft echter geoordeeld dat een werkwijze waarbij adviescommissies pas op basis van de al ingediende aanvragen een puntentelling opstelden en vervolgens ook deelnamen aan de toepassing van dat puntensysteem, niet in strijd met de Awb is.11 Deze handelwijze, waarbij pas na ontvangst en eerste bestudering van de aanvragen het puntensysteem ontwikkeld wordt, is in strijd met de transparantieverplichting.

De uitspraken van de bestuursrechter zijn vaak geheel in lijn met de transparantieverplichting. Indien onvoldoende transparantie in acht is genomen, acht de bestuursrechter dit veelal in strijd met de zorgvuldigheidsnormen van de artikelen 3:2 en 3:4 Awb of het rechtszekerheidsbeginsel. Desalniettemin kunnen de volgende aanbevelingen worden geformuleerd om de transparantie bij de verdeling van schaarse besluiten te vergroten: