CBb (vzr.), 22-04-2011, nr. AWB 11/279, nr. AWB 11/286

Verzoeksters hebben ieder bij brieven van 30 maart 2011 en 5 april 2011, per fax bij het College binnengekomen op gelijke data, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 22 maart 2011. Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van Albert Heijn tegen het besluit van 22 december 2008 inzake een ontheffing op grond van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) en aan haar op grond van artikel 6 van de Verordening inzake de winkeltijden (hierna: de Verordening) ontheffing verleend. De beroepen van Vomar en Dekamarkt zijn bij het College aanhangig onder procedurenummers AWB 11/271 respectievelijk AWB 11/285.

Op 4 april 2011 heeft Vomar en op 5 april 2011 heeft Dekamarkt de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat door het College uitspraak is gedaan op het beroep in de hoofdzaak, althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter meent dat in een goede justitie behoort te worden genomen.

Het College heeft Albert Heijn in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Op 12 april 2011 heeft Albert Heijn bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

Verweerders hebben een schriftelijke reactie op de verzoeken ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 18 april 2011, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van Vomar is tevens verschenen A, werkzaam als regiomanager bij Vomar. Namens verweerders is tevens verschenen B, werkzaam bij de gemeente.

De Wet bevat in artikel 2, eerste lid, onder a, een verbod om een winkel op zondag geopend te hebben. Artikel 3, vierde lid, van de Wet bepaalt:

De Verordening luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders het besluit van 22 december 2008 herroepen en Albert Heijn een ontheffing verleend. Hiertoe is, samengevat weergegeven, overwogen dat niet is komen vast te staan dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Nu er onvoldoende feitelijke gegevens zijn om een ontheffing te weigeren, hebben verweerders besloten Albert Heijn een tijdelijke ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet vervatte verboden waardoor het filiaal, gelegen aan Makado Centrum 76 in Schagen, onder aan die ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen, voor een aaneensluitende periode van één jaar op zon- en feestdagen geopend mag zijn tussen 16.00 en 20.00 uur.

Verzoeksters hebben een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening omdat zij door de aan Albert Heijn verleende ontheffing worden geconfronteerd met een verlies aan vaste klanten hetgeen gepaard gaat met een aanzienlijk verlies in omzet.

Verzoeksters hebben ter ondersteuning van het verzoek voorts aangevoerd dat verweerders eigenlijk geen ontheffing aan Albert Heijn hebben willen verlenen maar zich daartoe door de uitspraak van het College van 21 januari 2011 genoodzaakt zagen. Nu verweerders over onvoldoende gegevens beschikken om een juiste inschatting te maken van de vraag of de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling, had de ontheffing niet moeten worden verleend.

Doordat er nog geen verkeersonderzoeken zijn verricht, hebben verweerders geen exact inzicht in de nadelige gevolgen van de ontheffing. Het getuigt van een onjuiste en onzorgvuldige voorbereiding dat verweerders het bestreden besluit hebben genomen zonder daaraan voorafgaand de nodige kennis omtrent de feiten en belangen te hebben vergaard. Om deze reden is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

Verweerders hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel door de aanvragen om ontheffing van andere winkeliers in de gemeente af te wijzen en de aanvraag van Albert Heijn toe te wijzen.

In strijd met artikel 7:2 Awb hebben verweerders voorts verzuimd om Vomar en Dekamarkt als belanghebbenden in bezwaar te horen.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 31 maart 2010 (AWB 10/84, <www.rechtspraak.nl> LJN: BL9683) hebben verzoeksters betoogd dat verweerders niet als uitgangspunt hebben kunnen nemen dat de ontheffing wordt verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Verweerders hebben marktpartijen immers niet gelijkelijk in kennis gesteld van de mogelijkheid om een ontheffing aan te vragen, hetgeen in die uitspraak als voorwaarde is gesteld voor het hanteren van deze verdelingsmethode. Daarnaast hebben verweerders miskend dat Vomar reeds een aanvraag om ontheffing heeft gedaan voordat Albert Heijn haar aanvraag heeft ingediend. Dat de aanvraag van Vomar is afgewezen en zij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, maakt dit niet anders.

Albert Heijn heeft zich op het standpunt gesteld dat Vomar en Dekamarkt niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb kunnen worden aangemerkt. Voorop gesteld zij dat Vomar — in het geval de aan Albert Heijn verleende ontheffing zou worden vernietigd — niet in aanmerking kan komen voor een ontheffing omdat zij geen aanvraag om ontheffing heeft ingediend. Daarnaast geldt dat Vomar en Dekamarkt zich beroepen op normen die niet haar belangen, doch die van omwonenden, beogen te beschermen.

Voorts heeft Albert Heijn betoogd dat aan de zijde van verzoeksters geen sprake is van een spoedeisend belang. Met betrekking tot de in het verleden door Vomar en Dekamarkt aangevraagde ontheffingen hebben zij telkens een afwachtende houding aangenomen en geen bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van die aanvragen dan wel een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Het belang van Albert Heijn dient te prevaleren boven het belang van Vomar en Dekamarkt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 24 augustus 2010 (AWB 10/576 e.a., <www.rechtspraak.nl> LJN: BN6045) heeft Albert Heijn in dit verband erop gewezen dat zij reeds de bedrijfsvoering en de bevoorrading heeft aangepast aan de zondagopenstelling, investeringen heeft gedaan ten behoeve van een reclamecampagne alsmede roosterafspraken met het personeel heeft gemaakt.

Naar de mening van Albert Heijn zijn verweerders gehouden om de gevraagde ontheffing te verlenen tenzij er redenen zijn om deze te weigeren. In dit geval doen zich geen redenen voor op grond waarvan verweerders de ontheffing aan Albert Heijn behoorden te weigeren.

Verweerders zijn van mening dat de weigeringsgrond van artikel 6, vierde lid, Verordening zich in dit geval niet voordoet. Uit nadere informatie van de politie blijkt dat er geen noemenswaardige problemen met hangjongeren in de nabijheid van het filiaal van Albert Heijn meer zijn. Voorts brengt opening van een winkel op zondag in beginsel altijd, in enige mate, verkeersbewegingen en parkeerdruk met zich. Aangezien het filiaal van Albert Heijn in het centrum van de gemeente is gelegen met in de directe omgeving ruime parkeergelegenheid en waar de infrastructuur is ingericht op verkeersbewegingen van en naar winkels, zal ontheffingverlening de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel niet op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloeden.

Gelet op het voorgaande, en met inachtneming van de uitspraak van het College van 21 januari 2011, hebben verweerders geen nadere specifieke onderzoeken gedaan om te bepalen wat de gevolgen van de ontheffing voor de omgeving zullen zijn.

In het licht van het voornemen van verweerders om de gemeenteraad voor te stellen een nieuwe Verordening vast te stellen is aan Albert Heijn een tijdelijke ontheffing voor de duur van één jaar verleend.

Ingevolge artikel 8:81 Awb in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de aanhangige bodemprocedures.

De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van Albert Heijn, inhoudende dat Vomar en Dekamarkt niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb kunnen worden aangemerkt. Daartoe overweegt hij dat in de gemeente slechts aan één winkel een ontheffing op grond van artikel 6 van de Verordening kan worden verleend. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien waarom het belang van Vomar en Dekamarkt bij vernietiging van de aan Albert Heijn verleende ontheffing niet kan gelden als een persoonlijk, kenmerkend belang dat hen in voldoende mate van anderen onderscheidt. In dat geval kunnen Vomar en Dekamarkt immers meedingen naar de dan vrijgevallen ontheffing voor hun in Schagen gevestigde winkels. In zoverre zijn de belangen van Vomar en Dekamarkt dan ook rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken en moeten zij als belanghebbenden in de zin van voormeld artikel worden aangemerkt. De omstandigheid dat Vomar thans geen aanvraag om ontheffing heeft ingediend maakt dit niet anders.

Ten aanzien van het betoog van Albert Heijn dat verzoeksters geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening hebben, overweegt de voorzieningenrechter dat niet kan worden uitgesloten dat als gevolg van de aan Albert Heijn verleende ontheffing onherstelbare financiële schade aan de bedrijfsvoering van verzoeksters zal worden toegebracht. In dit verband hebben verzoeksters aannemelijk gemaakt dat de zondagopenstelling van Albert Heijn voor hen omzetverlies en verlies aan vaste klanten tot gevolg kan hebben. Gelet op het te verwachten blijvende karakter van het financiële verlies als gevolg van het verlies aan vaste klanten, kan de voorzieningenrechter niet met zekerheid vaststellen dat, indien in de hoofdzaak zou blijken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, het uit dat besluit voortvloeiende geldelijk nadeel geheel kan worden gecompenseerd. Om die reden acht de voorzieningenrechter een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit en de daarbij betrokken belangen over te gaan.

Verzoeksters hebben voorts aangevoerd dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:2 Awb nu zij niet als belanghebbenden op het bezwaar van Albert Heijn zijn gehoord. De voorzieningenrechter is hiervoor onder punt 7.2 tot het voorlopig oordeel gekomen dat verzoeksters als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. Ingevolge artikel 7:2, eerste lid, Awb hadden verweerders Vomar en Dekamarkt dan ook in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, alvorens op het bezwaar van Albert Heijn te beslissen. Nu dit niet is gebeurd, hebben verweerders het bestreden besluit genomen in strijd met de hoorplicht, als bedoeld in artikel 7:2, eerste lid, Awb. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter noopt deze omstandigheid echter niet tot het treffen van een voorlopige voorziening nu — gelet op al hetgeen in de voorzieningenprocedure is aangevoerd — er geen aanleiding bestaat voor de conclusie dat deze schending van de hoorplicht, indien dit procedurele gebrek zal zijn hersteld, noodzakelijkerwijs zal leiden tot een besluit met een andere inhoud dan het bestreden besluit.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verweerders zich terecht op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond van artikel 6, vierde lid, van de Verordening zich in dit geval niet voordoet. Onweersproken hebben verweerders gesteld dat blijkens de meest actuele informatie van de politie er thans geen noemenswaardige problemen meer zijn met overlastgevende jongeren in de nabijheid van het filiaal van Albert Heijn. Hoewel aan Vomar en Dekamarkt kan worden toegegeven dat de ontheffing zal leiden tot meer verkeersbewegingen en een hogere parkeerdruk in het centrum van de gemeente, als gevolg van de openstelling van Albert Heijn op zondag, is daarmee niet aangetoond dat sprake is van een ontoelaatbare negatieve beïnvloeding van de woon- en leefsituatie. In dit verband acht de voorzieningenrechter van doorslaggevende betekenis dat het betreffende filiaal is gelegen in de directe nabijheid van voldoende parkeerplaatsen, terwijl niet is komen vast te staan dat de infrastructuur in het centrum van de gemeente niet is berekend op de te verwachte extra verkeersstromen.

Ten aanzien van het betoog van verzoeksters dat verweerders ten onrechte het beleid hanteren dat de ontheffing wordt verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, overweegt de voorzieningenrechter dat naar bestendige jurisprudentie van het College aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld. Niet valt in te zien dat de door verweerders gehanteerde verdelingsmethode waarbij de ontheffing wordt verleend aan de partij waarvan de aanvraag om ontheffing als eerste wordt ontvangen, in beginsel in strijd is met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Verordening geen andere verdelingsmethode voorschrijft. Verweerders streven het vervallen van de ontheffingsmogelijkheid na. Niet gezegd kan worden dat de keuze van verweerders voor de onderhavige verdelingsmethode, die — tot het moment waarop de gemeenteraad een besluit zal hebben genomen over de continuering van de ontheffingsbevoegdheid — het minst belastend in de uitvoering is en voorts bij marktpartijen geen verwachtingen wekt ten aanzien van het in de toekomst op dit punt te voeren beleid, als onredelijk dan wel in strijd met de genoemde beginselen moet worden geoordeeld.

Het beroep van verzoeksters in dit verband op de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 31 maart 2010 gaat reeds niet op vanwege de omstandigheid dat in die zaak sprake is van een weigering tot ontheffing nadat ten behoeve van het voorgaande jaar aan Dirk van den Broek Supermarkten B.V. een ontheffing was toegekend, terwijl in de onderhavige zaak niet eerder een ontheffing is verleend. In zoverre is de feitelijke situatie in de onderhavige zaak niet voldoende vergelijkbaar met die waarover in de genoemde uitspraak is geoordeeld.

Voor zover verzoeksters hebben aangevoerd dat onder het door verweerders gehanteerde beleid aan hen een ontheffing had behoren te worden verleend, overweegt de voorzieningenrechter dat Vomar als eerste (in 2007) een aanvraag om ontheffing heeft ingediend. In zoverre kan Dekamarkt zich dan ook niet met succes beroepen op de omstandigheid dat zij als eerste een aanvraag om ontheffing heeft ingediend. Ten aanzien van Vomar stelt de voorzieningenrechter vast dat de aanvragen om ontheffing van 5 juni 2007 en 2 november 2007 door verweerders zijn afgewezen bij besluiten van 31 juli 2007 respectievelijk 20 november 2007. Nu verweerders beleid alleen ziet op aanvragen waar nog niet op is beslist, kan ook Vomar zich niet met succes op dat beleid beroepen.

Ook in hetgeen overigens door verzoeksters is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Gelet op het voorgaande dienen de verzoeken te worden afgewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 april 2011.

w.g. R.C. Stam

w.g. G.D. Kleijne