3.1.9 Verwaterde aandeelhouders

Uit § 3.1.8 blijkt dat een aandeelhouder die zich ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek verbonden heeft zijn aandelen over te dragen (of daartoe is veroordeeld), enquêtebevoegd blijft. Een onderwerp dat hieraan raakt vormen de gevallen waarin de verzoeker voor indiening van het enquêteverzoek niet aan de kapitaalseis voldoet vanwege een gewraakt emissiebesluit. Uit de rechtspraak volgt dat de verzoeker niettemin ontvankelijk is wanneer het emissiebesluit mede onderwerp is van het enquêteverzoek.1 Zo oordeelt de OK in de beschikkingen Leather Design en Amtrada dat een emissie van aandelen voor indiening van het enquêteverzoek waardoor het belang van de verzoeker onder de kapitaalseis zakt, niet tot niet-ontvankelijkheid leidt. De verzoekers zijn ontvankelijk omdat het emissiebesluit juist aanleiding geeft om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschappen. Volgens de OK brengen doel en strekking van het enquêterecht in deze situatie mee dat de minderheidsaandeelhouders de enquêtebevoegdheid toekomt. Het enquêterecht strekt namelijk mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.2

Over de enquêtebevoegdheid van verwaterde aandeelhouders laat de Hoge Raad zich uit in de Slotervaartziekenhuis-beschikking.3 De aandeelhoudersverhoudingen in het Slotervaartziekenhuis-concern zijn op het moment dat het enquêteverzoek wordt ingediend, voor zover van belang, als volgt:

In het bovenstaande schema geeft de dikgedrukte lijn de aandelenemissie in het Slotervaartziekenhuis weer, waardoor het belang van Meromi in Slotervaartziekenhuis verwatert van 100% naar 0,36%. Die verwatering vindt plaats voor de indiening van het enquêteverzoek en vormt een van de redenen voor het entameren van de procedure. Het enquêteverzoek bij Slotervaartziekenhuis wordt ingediend door Merdan, Rowena en Michael. Zij zijn geen directe aandeelhouders in het Slotervaartziekenhuis. De drie hebben een onderling verschillend indirect economisch belang bij het ziekenhuis. De vraag of hun belang gelijk te stellen is met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW laat ik hier buiten beschouwing.4 Ik richt mij enkel op de vraag of de emissie de enquêtebevoegdheid van de verzoekers aantast.

Nu het enquêteverzoek van de verzoekers mede betrekking heeft op de aandelenuitgifte en die uitgifte juist de reden is waarom de verzoekers niet meer aan de kapitaalseis voldoen, mag dit volgens mij niet aan hun enquêtebevoegdheid in de weg staan. Zo ziet de Hoge Raad het ook. Ons hoogste rechtscollege oordeelt dat:

Toegepast op de casus in Slotervaartziekenhuis, als het aandelenbelang van de verzoeker onder de kapitaalseis zakt dan staat dit niet in de weg aan de enquêtebevoegdheid, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op de aandelenuitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij die uitgifte.6 De Hoge Raad motiveert deze bevoegdheid met een beroep op de strekking van het enquêterecht. Hij vervolgt dat:

In casu worden de gegronde redenen voor de twijfel aan juist beleid gevoed door het mogelijke machtsmisbruik door de meerderheid (de aandelenuitgifte van Slotervaartziekenhuis aan Delta op initiatief van Meromi). Met andere woorden, is een aandelenuitgifte uiterst kwestieus dan staat een verwatering van het aandelenbelang tot onder de kapitaalseis als gevolg van die uitgifte niet in de weg aan enquêtebevoegdheid.

Op deze overwegingen van de Hoge Raad valt volgens mij weinig af te dingen. Het geheel sluit aan bij het oordeel van de OK in hiervoor genoemde beschikkingen Leather Design en Amtrada. Ik plaats een enkele kanttekening. De initiële oorzaak van de verwatering van het aandelenbelang moet naar mijn mening buiten de invloedssfeer van de verzoeker liggen, wil sprake zijn van enquêtebevoegdheid.8 De Hoge Raad stelt die eis in Slotervaartziekenhuis niet met zoveel woorden.

De bewoordingen van de Hoge Raad in Slotervaartziekenhuis komen vervolgens terug in beschikkingen waarin de OK uitspraak doet over de ontvankelijkheid van verzoekers die geen lid meer zijn van een coöperatie en verzoekers die geen aandeelhouders meer zijn als gevolg van een onteigening.

In de enquêteprocedure inzake de coöperatie Drogisten Associatie (DA) gaat het niet om een verwatering van een aandelenbelang in een kapitaalvennootschap, maar om het einde van een lidmaatschap van een coöperatie. De OK past de regel uit Slotervaartziekenhuis-beschikking analoog toe. Zij ziet dat het einde van het lidmaatschap (royement) onderdeel uitmaakt van het gewraakte beleid, net zoals de aandelenuitgifte in Slotervaartziekenhuis onderdeel uitmaakt van het gewraakte beleid. De OK overweegt, onder verwijzing naar Slotervaartziekenhuis, dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de beëindiging van het lidmaatschap van de leden van een coöperatie niet in de weg staat aan de enquêtebevoegdheid van deze voormalige leden. Aan het enquêteverzoek van de voormalige leden ligt namelijk (mede) de beëindiging van het lidmaatschap ten grondslag en die beëindiging maakt onderdeel uit van het gewraakte beleid.9 De enquête-bevoegdheid is hiermee op gelijke wijze als in de Slotervaartziekenhuis-beschikking van de Hoge Raad gegeven. De OK baseert deze bevoegdheid wederom op de strekking van het enquêterecht. In Slotervaartziekenhuis oordeelt de Hoge Raad dat de bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen machtsmisbruik door de meerderheid onder de strekking van het enquêterecht valt. Dezelfde gedachte komt ook in DA terug: het bestuur van de coöperatie mag zijn macht (de bevoegdheid tot ontzetting) niet misbruiken. Doet het dat wel, dan brengt de strekking van het enquêterecht de bevoegdheid van het ex-lid mee.10

Uit DA en Slotervaartziekenhuis volgt aldus dat als de verzoeker als gevolg van een gebeurtenis niet langer voldoet aan de toegangsdrempel, dit niet in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op die gebeurtenis en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid omtrent die gebeurtenis. De verzoeker dient daarbij naar mijn mening ook aannemelijk te maken dat die gebeurtenis buiten zijn invloedssfeer ligt. Alleen stellen is volgens mij overigens niet voldoende voor ontvankelijkheid, in die zin dat de OK die gebeurtenis op enigerlei wijze moet toetsen.11

De OK past de regel uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking vervolgens toe op de onteigende aandeelhouders van SNS Reaal. De vraag is of die analoge toepassing terecht is.