10.2.1 Bevoegdheden en verweermiddelen

551. De rechtspositie van de schuldenaar wordt bepaald, náást zijn verplichting om een bepaalde prestatie te verrichten, door zijn bevoegdheden, verweermiddelen en eventuele tegenvorderingen. In deze paragraaf wordt met name ingegaan op zijn bevoegdheden en verweermiddelen. Voor een goed begrip van de rechtspositie van de schuldenaar dient tussen beide begrippen een duidelijk onderscheid te worden gemaakt.1

De schuldenaar ontleent zijn verweermiddelen aan rechtsfeiten. Een dergelijk rechtsfeit is bijvoorbeeld dat de vordering niet bestaat, niet in de gestelde grootte bestaat, niet opeisbaar is, niet afdwingbaar is, een andere schuldenaar heeft enzovoorts. Het rechtsfeit kan op verschillende manieren ontstaan. Eén wijze is door de uitoefening van een bevoegdheid. Een vordering kan bijvoorbeeld teniet gaan door betaling, verrekening, ontbinding, vernietiging of afstand. De rechtshandeling kan zijn verricht door de schuldenaar (bijvoorbeeld, betaling), door de schuldenaar of de schuldeiser (bijvoorbeeld, verrekening), door beiden gezamenlijk (bijvoorbeeld, afstand) of door een derde (bijvoorbeeld, vernietiging van de overeenkomst ex art. 3:45 BW). Rechtsfeiten kunnen ook bestaan, zonder dat daar de uitoefening van een bevoegdheid aan ten grondslag ligt (bijvoorbeeld, de nietigheid van de overeenkomst ex art. 3:40 lid 1 BW).2De schuldenaar kan derhalve tot op zekere hoogte door de uitoefening van zijn bevoegdheden zijn verweren bepalen. Voor het verweer als zodanig is alleen het rechtsfeit van belang. Voor het stellen en bewijzen is met name van belang hoe het rechtsfeit is ontstaan, dus bijvoorbeeld hoe de vordering is tenietgegaan (bijvoorbeeld, door betaling, verrekening of ontbinding).

De schuldenaar ontleent zijn bevoegdheden aan wettelijke bepalingen en aan contractuele bedingen, zoals een verrekeningsbeding of een arbitragebeding, overeengekomen tussen hem en de schuldeiser. Sommige bevoegdheden ontstaan pas als aan een of meer vereisten is voldaan (bijvoorbeeld, bij de bevoegdheid tot ontbinding: een tekortkoming van de wederpartij). Het hebben van een bevoegdheid als zodanig levert de schuldenaar geen verweermiddel op. Hij dient de bevoegdheid eerst uit te oefenen voordat een rechtsfeit ontstaat waarop hij zich jegens de schuldeiser kan beroepen.3 Bijvoorbeeld, de schuldenaar kan zich er niet op beroepen dat de vordering door verrekening is tenietgegaan, als hij niet eerst zijn bevoegdheid tot verrekening heeft uitgeoefend. Hij dient eerst aan zijn schuldeiser te verklaren dat hij zijn schuld met de vordering verrekent (art. 6:127 lid 1 BW). De uitoefening van de bevoegdheid is het verrichten van een rechtshandeling. Om werking te hebben dient de verklaring van de schuldnaar de schuldeiser te hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Is de bevoegdheid uitgeoefend, dan ontleent de schuldenaar aan het daardoor ontstane rechtsfeit een verweermiddel. Dit geldt bijvoorbeeld voor zijn bevoegdheid tot betaling en zijn bevoegdheden tot ontbinding en tot vernietiging van de overeenkomst. De schuldenaar dient eerst te betalen, te ontbinden, te vernietigen, voordat hij zich op het daardoor ontstane rechtsfeit kan beroepen. Het geldt óók voor de bevoegdheid tot opschorting: de schuldenaar kan zich pas – ook jegens derden – op een opschortingsrecht beroepen, nadat hij jegens zijn schuldeiser zijn bevoegdheid tot opschorting heeft uitgeoefend.

Het hiervoor gemaakte onderscheid tussen bevoegdheden en verweermiddelen ligt ten grondslag aan het huidige BW. Bij de overgang van vorderingen bijvoorbeeld geeft art. 6:145 BW een algemene regeling voor de verweermiddelen van de schuldenaar, en geven afzonderlijke bepalingen, zoals art. 6:34 BW (betaling) en art. 6:130 lid 1 BW (verrekening), regelingen omtrent de bevoegdheden van de schuldenaar. Ook in art. 6:236 aanhef en sub f BW (zwarte lijst, algemene voorwaarden) wordt het onderscheid tussen de bevoegdheden en de verweermiddelen van de schuldenaar gemaakt. Het onderscheid volgt ook uit de verschillende begrippen die in het BW voor de bevoegdheden en de verweermiddelen van de schuldenaar worden gehanteerd.4

552. In de parlementaire geschiedenis, literatuur en rechtspraak wordt de nadruk gelegd op de verweermiddelen van de schuldenaar. Op de verweermiddelen wordt soms zozeer de nadruk gelegd dat onder de verweermiddelen van de schuldenaar ten onrechte ook zijn bevoegdheden worden geschaard.5 Bevoegdheden en verweermiddelen worden niet altijd gescheiden.

Dat de nadruk op de verweermiddelen van de schuldenaar wordt gelegd, is deels te verklaren omdat uiteindelijk de verweermiddelen van de schuldenaar van belang zijn. Een andere mogelijke verklaring is dat afdeling 6.2.1 BW alleen een algemene regeling voor de verweermiddelen van de schuldenaar (art. 6:145 BW) bevat en een dergelijke regeling voor zijn bevoegdheden ontbreekt.

Dat de bevoegdheden en de verweermiddelen van de schuldenaar niet altijd worden gescheiden, is mogelijk te verklaren omdat de uitoefening van een bevoegdheid en het beroep op het daardoor ontstane verweermiddel veelal tegelijkertijd plaatsvinden. Kortheidshalve wordt dan bijvoorbeeld opgemerkt dat "de schuldenaar zich op verrekening beroept" of "een beroep op verrekening doet". Hiermee kan ten onrechte de indruk worden gewekt dat tussen de uitoefening van de bevoegdheid en het inroepen van het verweermiddel geen verschil bestaat, of dat de schuldenaar zich verweert met een beroep op zijn bevoegdheid tot verrekening zonder dat hij deze bevoegdheid uitoefent. Chronologisch gezien dient de schuldenaar eerst zijn bevoegdheid uit te oefenen, alvorens hij zich op het daardoor ontstane verweermiddel kan beroepen. Voor de bevoegdheid en het verweermiddel zijn andere rechtsfeiten van belang. Bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid 'beroept' de schuldenaar 'zich' op de voorwaarden voor het bestaan van de bevoegdheid (bijvoorbeeld, de voorwaarden voor de bevoegdheid tot verrekening, zoals wederkerig schuldeiserschap, een opeisbare vordering enz., zie art. 6:127 BW). Bij het inroepen van zijn verweermiddel 'beroept' hij 'zich' op het rechtsfeit dat het verweermiddel rechtvaardigt (bijvoorbeeld, de schuldeiser kan geen betaling vorderen, want de vordering is (door verrekening) tenietgegaan). De schuldenaar die tot betaling wordt aangesproken en die 'zich op dwaling beroept', vernietigt in één en dezelfde verklaring de overeenkomst op grond van dwaling (art. 6:228 BW) en beroept zich op het daardoor ontstane rechtsfeit, het tenietgaan van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende vordering (art. 3:53 BW).

In het normale geval levert deze begripsmatige samenvoeging van de uitoefening van de bevoegdheden en het inroepen van een verweermiddel geen problemen op. Dat wordt anders als de schuldenaar zijn bevoegdheid jegens één persoon (bijvoorbeeld, de oude schuldeiser) moet uitoefenen, maar zich jegens een ander persoon (bijvoorbeeld, de nieuwe schuldeiser) op het daardoor ontstane rechtsfeit moet beroepen.6

553. In de literatuur en rechtspraak worden, ondanks de begripsmatige gelijkschakeling van de uitoefening van een bevoegdheid en het inroepen van het daardoor ontstane verweermiddel, bij betaling, verrekening, ontbinding en vernietiging, bevoegdheid en verweermiddel meestal goed onderscheiden.7 Alleen bij opschorting lijkt in de literatuur en rechtspraak tussen de bevoegdheid tot opschorting en het aan de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid te ontlenen verweermiddel (de niet-opeisbaarheid van de vordering door de bewerkstelligde opschorting, het opschortingsrecht) geen onderscheid te worden gemaakt.8 Dit is ten onrechte, omdat ook voor het inroepen van het opschortingsrecht als verweermiddel jegens de schuldeiser en derden (vgl. art. 6:53 en 3:291-3:292 BW) is vereist dat de schuldenaar eerst zijn bevoegdheid tot opschorting uitoefent jegens zijn schuldeiser. Eerst nadat de opschortingsverklaring de schuldeiser heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW), kan de schuldenaar zich jegens zijn schuldeiser en derden op zijn opschortingsrecht beroepen.9 De bevoegdheid tot opschorting wordt jegens de schuldenaar uitgeoefend; de schuldenaar kan vervolgens het opschortingsrecht aan zijn schuldeiser en derden tegenwerpen, dus als verweermiddel gebruiken (vgl. art. 6:53 BW). De schuldenaar die zijn bevoegdheid tot opschorting nog niet heeft uitgeoefend, kan deze bevoegdheid tijdens de procedure alsnog uitoefenen, waardoor hij zich tevens ook op het daardoor ontstane verweermiddel kan beroepen.10 Opschorting van rechtswege, enkel en alleen omdat de schuldenaar de bevoegdheid tot opschorting heeft, vindt niet plaats. Oefent de schuldenaar zijn bevoegdheid tot opschorting niet uit, dan blijft de vordering opeisbaar en kan de rechter de vordering niet ambtshalve afwijzen met als reden dat de schuldenaar zijn bevoegdheid tot opschorting had kunnen uitoefenen.11 Blijkt uit de feiten dat de schuldenaar zijn bevoegdheid tot opschorting heeft uitgeoefend, en verweert hij zich in een procedure door te stellen dat de vordering niet-opeisbaar is, dan kan de rechter wel ambtshalve de bevoegd verrichte opschorting als rechtsgrond voor het verweer van niet-opeisbaarheid aanvullen (art. 25 Rv).