2.4.5 Conclusie

35.Uit Europese bronnen heb ik drie mogelijke methoden van vaststelling van de aanzienlijke verstoring in het nadeel van de consument afgeleid. De richtlijn zelf legt de nadruk op de weging van rechten, plichten en belangen. De andere twee methoden (de vergelijking met het wettelijk kader en de vaststelling van de redelijke verwachtingen) vinden steun in de (totstandkomings)documentatie en de rechtspraak van het HvJ. De methoden overlappen elkaar in zekere mate en zijn daarom goed te combineren.1 Zij kunnen echter ook tot verschillende toetsingsuitkomsten leiden.2

De drie methoden kunnen voorts zowel op een concrete als een abstracte wijze worden toegepast. Bij een abstracte toepassing van de verstoringstoets is de vergelijking met het wettelijk kader, de aan- of afwezigheid van een tegenprestatie op papier of de (on)gebruikelijkheid van het beding beslissend.3 Volgens het HvJ dient te worden gezocht naar een 'reëel evenwicht'.4 De nationale rechter moet hierbij acht slaan op de omstandigheden van het specifieke geval.

Omdat de Richtlijn OB minimum harmonisatie beoogt (art. 8), kan, zolang het Hof niet anders bepaalt, een abstracte vaststelling van de verstoring in het nadeel van de consument zonder meer de doorslag geven. Het Hof heeft in Pannon de rechter niet de mogelijkheid willen ontnemen de toetsingswijze uit Océano toe te passen.5Naar ik meen is het enige wat het Hof voor ogen stond, het 'teruggeven' aan de nationale rechter van diens volledige beoordelingsvrijheid.6