12.4.3 Grijs gebied 2: de subsidie en de opdracht

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat op de procedure voor de toekenning van subsidies ten laste van de begroting van de Europese Unie de transparantieverplichting van toepassing is.1

Daarnaast zou de Unierechtelijke transparantieverplichting in acht moeten worden genomen als een subsidie2 gekwalificeerd zou kunnen worden als een opdracht.3 Vaak is duidelijk of de verstrekking van financiële middelen kwalificeert als een subsidie of als een opdracht (’inkoop’), maar er is ook een grijs gebied. Er kunnen vier materiële verschillen tussen een opdracht en subsidie worden onderscheiden, namelijk (i) of sprake is van een bezwarende titel; (ii) wie de initiatiefnemer is (de aanbestedende dienst of de subsidieaanvrager); (iii) wat het doel van de activiteit is (eigen belang of algemeen belang); en (iv) of sprake is van commerciële activiteiten (marktconforme prijs of gedeeltelijke vergoeding van de kosten).4

Bij een opdracht moet, net als bij een concessie, sprake zijn van een ’bezwarende titel’ en een ’overeenkomst’. Als naast een subsidiebeschikking ook een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten, is sprake van een ’bezwarende titel’ (namelijk de uitvoeringsplicht) en een ’overeenkomst’ en wordt dus aan beide elementen voldaan. Als ook aan de andere drie criteria wordt voldaan, dan zou sprake kunnen zijn van het verstrekken van een opdracht waar de transparantieverplichting in acht moet worden genomen. Nu zowel de subsidie als de opdracht materiële begrippen zijn, zou de (bestuurs)rechter niet alleen waar nodig een besluit tot het aangaan van een overeenkomst moeten converteren naar een subsidiebesluit,5 maar ook omgekeerd, van een subsidiebesluit naar een opdracht.

In de nieuwe Richtlijn 2014/24/eu wordt benadrukt dat de aanbestedingsregels van de Unie niet zijn bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar uitsluitend betrekking hebben op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. Deze verkrijging valt onder de werkingssfeer van de Richtlijn, ongeacht of deze verkrijging geschiedt door aankoop, leasing of een andere contractvorm. Benadrukt wordt dat

Ten slotte is bij het vergelijken van een subsidie met een opdracht en concessie van belang dat als een (markt)partij wordt uitgesloten van subsidie (bijvoorbeeld omdat het plafond is bereikt), dit niet betekent dat deze partij niet dezelfde activiteit mag gaan ontplooien. In tegenstelling tot een concessie wordt geen exclusief recht verstrekt. Dit neemt natuurlijk niet weg dat het in de praktijk vaak moeilijk zal zijn om zonder subsidie een activiteit te verrichten, zeker als een concurrent de subsidie wel heeft gekregen. Een subsidie wordt immers normaliter verleend om een bepaalde activiteit te stimuleren die zonder die subsidie niet verricht zou (kunnen) worden.

Op basis van het voorgaande kan de volgende algemene aanbeveling worden geformuleerd: