2.7.4 Het oneerlijkheidsonderzoek: het tweede stadium

67. Aangenomen dat sprake is van een 'mogelijk' oneerlijk beding en dat alles erop wijst dat de consument niet in staat is zijn rechten geldend te maken, hoe verloopt het onderzoek naar de oneerlijkheid van het beding? Welke feiten zijn hiervoor nodig? De kans dat er vele voor de toetsing nuttige feiten zijn gesteld en/ of opgenomen in het dossier is niet erg groot (met name in verstekzaken). Er zijn twee mogelijkheden: de rechter beschikt over voldoende feiten om het onderzoek tot een goed einde te brengen (1) of de rechter heeft hiervoor onvoldoende feiten tot zijn beschikking (2).

Ad (1) De rechter verdiept zich in de hem beschikbare feiten (de stellingen van de gebruiker bijvoorbeeld), op zoek naar aanwijzingen voor de (on)eerlijkheid van het beding en stelt zonder nieuwe gegevens te verzamelen vast, dat het beding wel of niet oneerlijk is. Niet ondenkbaar is, dat de rechter in de instapfase al overtuigd is geraakt van de oneerlijkheid van het beding (in geval van een zwart beding bijvoorbeeld) of een sterk vermoeden had. Hij zal dan al snel tot de conclusie komen dat het beding de consument niet bindt. Mogelijk zal de rechter echter, ook al beschikt hij over voldoende feiten, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, toch de bal willen terugspelen naar de partijen.

Ad (2) De rechter mag zijn ambtshalve optreden beëindigen, wanneer hij niet over de voor de toetsing van een verdacht beding nodige feiten beschikt. Hij hoeft hier niet actief naar op zoek te gaan.1 Uit het P énzögyi-arrest volgt dat de rechter feiten moet verzamelen om vast te stellen of een (forumkeuze)beding binnen de werkingssfeer van art. 3 lid 1 valt, ook al staat het nationale recht dat niet toe.2 Volgens het HvJ moet hiertoe worden vastgesteld of over het beding is onderhandeld.3 Het is m.i. goed denkbaar dat de rechter, als hij die informatie bij de partijen inwint, meteen meer feiten verzamelt, ter uitoefening van de toets. Mogelijk gaat de nationale rechter zonder meer op zoek naar ontbrekende feiten, op vrijwillige basis, binnen de grenzen van het nationale procesrecht (hij heeft het verdachte karakter van het beding immers al aangekaart). Het verzamelen van feiten wordt overigens bemoeilijkt wanneer de consument verstek laat gaan. Of de toets dan uiteindelijk in zijn voordeel uitpakt hangt af van hoe sterk het vermoeden van de rechter is en de vraag of de gebruiker erin slaagt dit vermoeden te weerleggen. De systematiek van het tweede stadium kan als volgt worden weergegeven:

Diagram 2.2