Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-01-2022, nr. 200.289.852/01

Naar aanleiding van het tussenarrest van 3 augustus 2021 heeft op 14 oktober 2021 een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.

In een brief van 26 oktober 2021 heeft mr. Simons gereageerd op het proces-verbaal. In de brief wordt terecht opgemerkt dat in het proces-verbaal het woord “niet” is weggevallen.De niet in het proces-vermelde opmerking van mr. Simons heeft mr. Simons inderdaad gemaakt, maar is niet weergegeven omdat het proces-verbaal geen woordelijk verslag is van alles wat tijdens de mondelinge behandeling door alle aanwezigen is gezegd, maar een zakelijke samenvatting daarvan (vgl. artikel 90 lid 3 Rv).

Het draait in deze zaak om de vragen of [geïntimeerde] tegenover haar voormalige werkgever AP Support gebonden is aan een concurrentiebeding en of zij dat beding heeft overtreden en zij daarom aan AP Support een boete moet betalen. De kantonrechter heeft het concurrentiebeding vernietigd en de vordering van AP Support tot betaling van de boete afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel en zal dat hierna motiveren.

AP Support detacheert werknemers bij opdrachtgevers voor het uitvoeren van

projecten en (deel)processen tegen een vaste aanneemsom of op declaratiebasis. Zij stelt

arbeid ter beschikking, waarbij de leiding en toezicht bij AP Support ligt. Haar klanten zijn banken en verzekeraars.

[geïntimeerde] heeft in december 2016 stage gelopen bij AP Support en is vanaf 1 januari 2017 bij AP Support in dienst getreden, eerst voor bepaalde tijd. [geïntimeerde] is op 1 januari 2017 een opleidingstraject van twee jaar gestart in het werkgebied ‘schade & inkomen’ om door AP Support te worden opgeleid als schadeadviseur. AP Support heeft haar activiteiten onderverdeeld in vijf verschillende werkgebieden.Tussen partijen gold een studiekostenregeling, die erop neerkwam dat AP Support de helft van de kosten van het zogeheten Basisprogramma voor haar rekening nam en de andere helft voorschoot. De schuld vanwege het voorgeschoten bedrag werd, zolang [geïntimeerde] bij AP Support in dienst bleef, in 23 maanden afgebouwd doordat AP Support iedere maand een evenredig deel van de schuld kwijtschold.

Vanaf 1 december 2018 is [geïntimeerde] , aansluitend aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor veertig uur per week voor onbepaalde tijd bij AP Support in dienst getreden als Junior Consultant. De tussen AP Support en [geïntimeerde] op 30 oktober 2018 gesloten arbeidsovereenkomst bevat:

- het volgende concurrentiebeding:

" 11. NON-CONCURRENTIEBEDING

De werknemer verbindt zich om zowel tijdens de overeenkomst als gedurende

een periode van één jaar na het einde daarvan, direct noch indirect, noch voor

zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij

enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins

concurrerend met dat van de werkgever, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect, te verlenen. Deze verplichting geldt uitsluitend voor enige werkzaamheid of betrokkenheid van de werknemer als hiervoor bedoeld binnen het specifieke werkgebied van werkgever, waarin werknemer door werkgever is opgeleid. (…)"

- en de volgende motivering voor het concurrentiebeding:

13. MOTIVATIE RELATIE- EN NON-CONCURRENTIEBEDING

De Werkgever heeft zwaarwegende bedrijfsbelangen die het in de arbeidsovereenkomst opnemen van het relatie- en concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 11 en 12 noodzakelijk maken. In de branche waar de bedrijfsactiviteiten van werkgever zich op richten zijn slechts een beperkt aantal ondernemingen actief en heerst een grote mate van onderlinge concurrentie.

AP Support dient vergaande acquisitieve inspanningen te verrichten opdrachten te verkrijgen en te behouden. Werknemer zal direct vanaf aanvang van het dienstverband kennis verwerven over het netwerk van werkgever en de werkwijze van werkgever. Vanwege de specifieke kennis en kunde die werknemer verwerft, bestaat een gegronde vrees voor benadeling van werkgever, in het geval werknemer niet gebonden zou zijn aan een beding als opgenomen in artikel 11 en 12."

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bevatte, in de artikelen 11.1 en 12.1, dezelfde bepalingen.

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met AP Support opgezegd tegen 31 december 2019. Op dat moment had zij haar opleidingstraject bij AP Support afgerond. Een e-mail die de opzeggingsbrief begeleidt, luidt: “(…) Na lang nadenken heb ik besloten om mijn ontslag in te dienen omdat ik mijn focus volledig ga leggen op letselschade. (…)”

In een brief van 19 november 2019 heeft AP Support [geïntimeerde] bevestigd dat haar laatste werkdag op 31 december 2019 zal zijn. In die brief heeft AP Support [geïntimeerde] gewezen op het concurrentiebeding.

Vanaf 1 januari 2020 is [geïntimeerde] gaan werken bij Rochewood Insurance & Banking B.V. (hierna Rochewood) op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar voor 36 uur per week in de functie van Rochewood-professional. Rochewood, eveneens een detacheringsbureau, is een directe concurrent van AP Support.

Sinds 1 januari 2020 tot op heden is [geïntimeerde] voor Rochewood werkzaam bij Aegon als [functie] .

Voorafgaand aan deze procedure hebben partijen in kort geding geprocedeerd. Bij vonnis in kort geding van 30 april 2020 is het concurrentiebeding met ingang van 1 januari 2020 geschorst totdat in de bodemprocedure is beslist.

AP Support vordert dat het hof het vonnis van de kantonrechter van 16 december 2020 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordeelt om AP Support € 150.000,- te betalen aan verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2020 althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het belang van AP Support bij handhaving daarvan, op grond waarvan de kantonrechter het concurrentiebeding heeft vernietigd. AP Support komt met drie klachten (grieven) op tegen dat oordeel van de kantonrechter. In haar eerste grief komt AP Support op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij zich bij de belangenafweging dient te beperken tot de bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen partijen overeengekomen belangen. Met haar tweede grief voert AP Support aan dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op de andere door AP Support aangevoerde belangen. Volgens AP Support heeft de kantonrechter ten onrechte geen acht geslagen op al haar belangen en heeft zij de wel meegewogen belangen te restrictief uitgelegd. Een juiste afweging van alle betrokken belangen dient in haar voordeel uit te vallen. De derde grief van AP Support keert zich tegen de vernietiging van het concurrentiebeding en daarmee de afwijzing van haar vordering, de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en de proceskostenveroordeling.

Niet in geschil is dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is. Het concurrentiebeding is schriftelijk overeengekomen met een meerderjarige werknemer (artikel 7:653 lid 1 BW).

[geïntimeerde] heeft het concurrentiebeding overtreden

De kantonrechter heeft op juiste gronden geoordeeld dat [geïntimeerde] dit concurrentiebeding heeft overtreden. Het concurrentiebeding beperkt [geïntimeerde] tijdelijk om de werkzaamheden voor een concurrent van AP Support te verrichten waarin zij door AP Support is opgeleid. Dat is precies wat [geïntimeerde] heeft gedaan. [geïntimeerde] is door AP Support opgeleid in het werkgebied ‘schade en inkomen’. De arbeidsovereenkomst is door opzegging van [geïntimeerde] eind december 2019 geëindigd en [geïntimeerde] is door Rochewoord vanaf 1 januari 2020 bij Aegon ingezet voor de werkzaamheden waarin zij door AP Support is opgeleid en waarvoor ook AP Support haar bij Aegon in had kunnen zetten. Vast staat dat Rochewood een concurrent van AP Support is.

Vernietiging van het concurrentiebeding: juridisch kader

Op grond van artikel 7:653 lid 3 BW kan de rechter een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dit beding onbillijk wordt benadeeld.

Gelet daarop ligt aan het hof ter beoordeling voor of in verhouding tot het te beschermen belang van AP Support [geïntimeerde] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Het hof moet dus in kaart brengen wat de belangen aan beide kanten zijn en deze belangen tegen elkaar afwegen. Die belangenafweging dient in dit geval plaats te vinden binnen het kader van de overstap van [geïntimeerde] naar Rochewood.

De belangen

Het belang van [geïntimeerde] is er in elk geval in gelegen om onbelemmerd gebruik te kunnen maken van het in artikel 19 lid 3 van de Grondwet neergelegde recht op vrijheid van arbeidskeuze. Verder heeft [geïntimeerde] als belang aangevoerd de mogelijkheid tot positieverbetering. [geïntimeerde] stelt dat zij bij Rochewood kan worden opgeleid tot letselschadebehandelaar. AP Support heeft dat niet gemotiveerd weersproken en heeft evenmin weersproken dat het de wens van [geïntimeerde] is om als letselschadebehandelaar te gaan werken. Dat dit ook bij AP Support mogelijk was geweest, bleek pas na de opzegging, maar AP Support heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk meerdere medewerkers als letselschadebehandelaar detacheert. Er kan dan ook sowieso vanuit worden gegaan dat [geïntimeerde] haar wens om letselschadebehandelaar te worden gemakkelijker bij Rochewood dan bij AP Support kan realiseren.

AP Support voert aan dat zij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding vanwege de interne en externe investeringen die zij in [geïntimeerde] heeft gedaan om [geïntimeerde] in het werkgebied ‘schade & inkomen’ op te leiden tot schadeadviseur. Dit raakt volgens AP Support haar bedrijfsdebiet omdat [geïntimeerde] op het moment dat die investeringen zich konden gaan uitbetalen naar haar concurrent Rochewood is vertrokken die haar zonder verdere investering bij Aegon heeft geplaatst, waar AP Support haar ook had kunnen plaatsen. AP Support voert verder aan dat zij belang bij het concurrentiebeding heeft om precedentwerking te voorkomen.

De belangenafweging

In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 30 oktober 2018 is, hoewel onverplicht, als motivering voor het concurrentiebeding vermeld dat zonder concurrentiebeding AP Support wordt benadeeld vanwege de specifieke kennis en kunde die de werknemer over haar netwerk en haar werkwijze verwerft. Door de vermelding van deze belangen treden (juist) die aan de zijde van AP Support op de voorgrond bij de te maken afweging of [geïntimeerde] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan, dat AP Support dit concurrentiebeding vooral is aangegaan vanwege deze belangen en dat het AP Support dus (met name) gaat om kennis en kunde van [geïntimeerde] over het netwerk en de werkwijze van AP Support en niet om de kennis en kunde die [geïntimeerde] bij AP Support heeft opgedaan door interne en externe opleidingen tot schadeadviseur. Vaststaat dat [geïntimeerde] niet beschikt over bedrijfsgegevens van AP Support zoals tarieven en klantenlijsten. AP Support heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] op een andere manier kennis en kunde heeft opgedaan over het netwerk en de werkwijze van AP Support. De in de motivering voor het concurrentiebeding opgenomen te beschermen belangen van AP Support spelen hier dus niet.

De belangen die AP Support in dit geding aanvoert -investeringen in de opleiding van [geïntimeerde] en precedentwerking- waren haar bekend bij het aangaan van het concurrentiebeding. Desondanks zijn deze belangen in de motivering van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst niet als te beschermen belangen van AP Support opgenomen. Dit betekent naar het oordeel van het hof nog niet, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, dat die belangen in de belangenafweging geen enkele rol meer spelen. Wel is het hof van oordeel dat deze belangen in de belangenafweging minder zwaarwegend zijn. Grieven 1 en 2 slagen in zoverre.

Het opleidingstraject (traineeship) van [geïntimeerde] tot schadeadviseur in het werkgebied ‘schade en inkomen’ omschrijft AP Support als volgt:

- kennis via vakgerichte externe en interne opleidingen waaronder vakdiploma’s

- vaardigheden en competenties: loopbaanbegeleiding

- kennismaking met de praktijk via opdrachtgevers van AP Support, waarvoor AP Support geen of nauwelijks kosten in rekening brengt waardoor de kosten van de trainees hoger zijn dan de baten.AP Support licht toe dat dit zich later terugbetaalt wat het verdienmodel van AP Support is (en daarmee onderdeel is van het bedrijfsdebiet van AP Support).

Het hof stelt vast dat het belang van AP Support bij het terugverdienen van de investering in de opleiding van [geïntimeerde] ook al (deels) wordt beschermd door de tussen [geïntimeerde] en AP Support gesloten studiekostenregeling, zodat het concurrentiebeding daar geen of slechts beperkt bescherming tegen hoeft te bieden.

Onder verwijzing naar eerdere arresten van dit hof1.overweegt het hof over de door AP Support aangevoerde precedentwerking dat de werkgever een concurrentiebeding mag bedingen om het bedrijfsdebiet van de werkgever – de opgebouwde knowhow en goodwill – te beschermen. Maar het concurrentiebeding mag niet dienen om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever meeneemt, is inherent aan zijn vertrek. Daaraan is ook inherent dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van die werknemer. Het concurrentiebeding is niet bedoeld om daartegen bescherming te bieden, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. Dat de overstap van [geïntimeerde] een dergelijk debiet aantast is niet aangevoerd.

AP Support heeft geen feiten gesteld waaruit blijkt dat op andere wijze sprake is van aantasting van haar debiet door de overstap. [geïntimeerde] is weliswaar gelijk aan de slag gegaan bij een opdrachtgever van AP Support, maar het concurrentiebeding is niet bedoeld om het verdienmodel van AP Support te beschermen. Er is verder geen relatie te bedenken tussen tijdsverloop en de beoogde bescherming van de knowhow en goodwill (waar dit wel zo is bij kennis van bedrijfsgeheimen, verkoopstrategie, klanten, producten en marges, het persoonlijk contact met klanten of andere relaties van de werkgever). Die investering blijft, hoe lang [geïntimeerde] ook bij AP Support werkt. Het belang van AP Support bij het voorkomen van precedentwerking is geen element dat rechtstreeks het bedrijfsdebiet van AP Support raakt.

Dit alles maakt, dat de belangenafweging, gelet op de in 5.5 vermelde belangen van [geïntimeerde] , in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt, in die zin dat handhaving van het concurrentiebeding onbillijke benadeling van [geïntimeerde] oplevert. Voor zover de grieven 1 en 2 het tegendeel bepleiten falen zij en ook grief 3 faalt.

De grieven 1 en 2 van AP Support zijn weliswaar deels terecht voorgesteld, maar dat leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van de kantonrechter van 16 december 2020. Dit vonnis zal dan ook worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof AP Support in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:

- griffierecht € 1.756,-

- salaris advocaat € 6.556,- (2 punten x tarief V à € 3.278,- per punt).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 16 december 2020:

veroordeelt AP Support in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.756,- aan verschotten en op € 6.556,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op11 januari 2022.