11.3.2.1 Beperking van de inzage: anonimisering en geheimhouding

Is eenmaal de reikwijdte van het inzagerecht vastgesteld, dan kan de vraag rijzen of de inspecteur de gegevens wellicht in geanonimiseerde vorm ter beschikking mag stellen. Het BBBB schrijft in dit kader voor, dat gegevens over derden ‘zoveel mogelijk’ onherleidbaar worden verstrekt.1 Feteris wijst er terecht op, dat het anonimiseren van gegevens van of over derden strijd met art. 6 EVRM kan opleveren.2 Het vertrouwelijke karakter is op zichzelf onvoldoende grond om dergelijke gegevens achter te houden voor de boeteling: hij kan daar immers wel degelijk belang bij hebben in het kader van zijn verdediging. Het kennen van de identiteit van een betrokken derde kan bijvoorbeeld een gerechtvaardigd verdedigingsbelang vormen, omdat de geloofwaardigheid van die persoon en zijn verklaringen moet kunnen worden beoordeeld en getoetst.3

Het EHRM is in dit verband, hoewel het inzagerecht ook onder art. 6 EVRM niet absoluut is, streng. Een beperking van het inzagerecht is alleen bij zeer zwaarwegende belangen toegestaan, en dan nog alleen voor zover dat strikt noodzakelijk is. Bovendien moet de verdediging worden gecompenseerd voor de achterstand die door de geheimhouding of anonimisering vanuit verdedigingsperspectief wordt opgelopen.4 De geheimhouding van onderzoeksmethoden van de overheid (bijvoorbeeld de Belastingdienst) kan volgens het EHRM overigens een dergelijk zwaarwegend belang vormen.5

Het Nederlandse bestuursprocesrecht kent in art. 8:29 Awb een regeling op grond waarvan partijen een beroep kunnen doen op geheimhouding of beperkte kennisneming van stukken of inlichtingen.6 Bij een geslaagd beroep op geheimhouding hoeft de betreffende partij bepaalde stukken of inlichtingen in het geheel niet als processtuk in te brengen. De regeling van de beperkte kennisneming houdt in dat alleen de rechter – en niet de wederpartij – de stukken of inlichtingen krijgt. De bepaling van art. 8:29 Awb kan dus tot gevolg hebben dat de rechter uitspraak doet op grond van stukken of inlichtingen waarvan de wederpartij geen kennis heeft kunnen nemen.7 Feteris concludeert dat deze bepaling in strijd is met art. 6 EVRM en in boetezaken dus niet kan worden toegepast.8 Ik ben iets minder stellig, maar het spreekt voor zich dat de regeling zich slecht verhoudt met de norm van de fair hearing. De geheimhoudingsregeling van artikel 8:29 Awb maakt het immers mogelijk dat de inspecteur belastende informatie achterhoudt (of slechts met de rechter deelt). Een adequate verdediging is dan op voorhand onmogelijk, eenvoudigweg omdat het de boeteling niet volledig duidelijk is waartegen hij verweer voert of zou kunnen voeren.9 De Hoge Raad lijkt de deur voor de inspecteur echter nog op een kier te houden.10 Ook in de lagere rechtspraak wordt een beroep op geheimhouding in boetezaken niet categorisch afgewezen. Wel wordt de lat vanwege de waarborgen van art. 6 EVRM soms (nog) hoger gelegd voor de inspecteur.11

Naar mijn mening kan de regeling van art. 8:29 Awb in fiscale bestuurlijke boetezaken alleen worden toegepast in de door het EHRM erkende uitzonderingsgevallen (vitale staatsbelangen of fundamentele rechten van andere mensen), onder de door het EHRM gestelde voorwaarden en onder compensatie van de opgelopen verdedigingsachterstand.12 De afweging van de betrokken belangen dient in dit kader plaats te vinden door een onafhankelijke rechter.13 Mocht die afweging ertoe leiden dat geheimhouding niet is toegestaan, dan zal de inspecteur hetzij de gegevens moeten openbaren, hetzij de boete moeten laten vervallen.14 In ieder geval zal hij er rekening mee moeten houden dat, als hij vasthoudt aan de geheimhouding, de rechter de boete met toepassing van art. 8:31 Awb zal vernietigen.15 Als de inspecteur echter ook de onafhankelijke rechter niet in staat stelt om de benodigde belangenafweging te maken (door bijvoorbeeld de gegevens zelfs niet met de geheimhoudingskamer te delen), is het einde zoek16 en zal er naar mijn mening per definitie strijd met art. 6 EVRM bestaan.17

Ik breng in dit verband in herinnering dat de Hoge Raad in een arrest uit 2013 heeft benadrukt dat er geen absoluut, rechtens afdwingbaar recht bestaat op volledige inzage van het dossier.18 Dat betekent dat een boeteling niet via de civiele rechter inzage kan afdwingen in de ongeschoonde versie van geanonimiseerde stukken of de identiteit van een tipgever. De (belasting)rechter kan immers compensatie bieden voor het geval de inspecteur ten onrechte stukken of gegevens achter houdt. In het betreffende arrest noemde de Hoge Raad de opgelegde aanslagen steeds in één adem met de opgelegde boetes. Wel haalde de Hoge Raad bij de boetes aanvullend art. 6 EVRM aan als rechtsnorm, hetgeen bij de feitenrechter navolging heeft gevonden.19 Ook voor het vanuit die norm te beschermen verdedigingsbelang is een absoluut recht op inzage echter niet noodzakelijk.20 In de fiscale procedure is dat belang volgens de Hoge Raad voldoende gewaarborgd doordat de fiscale rechter de boete kan vernietigen wanneer de inspecteur ten onrechte de inzage weigert,21 of anderszins compensatie kan bieden voor de opgelopen bewijsrechtelijke achterstand als die weigering gelet op de gewichtige redenen (wel) gerechtvaardigd wordt geacht.22 Bij dat laatste kan naar mijn smaak worden gedacht aan een verlaagde (tegen)bewijsdrempel of een meer gunstige verdeling van de (tegen)bewijslast.

De vraag of, en zo ja, welke gevolgen aan het ten onrechte achterhouden van stukken of gegevens moeten worden verbonden, staat op grond van art. 8:31 Awb overigens volledig ter discretie van de rechter. Naar mijn mening moet de rechter ook bij die beoordeling onderscheid maken tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete, omdat het strengere verdedigingsbelang van art. 6 EVRM gemakkelijk tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.23 Feteris heeft met betrekking tot de vraag wat die uitkomst dan zou moeten zijn, gesuggereerd om aan te sluiten bij de mogelijke gevolgen van (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs.24 Ook Wattel heeft – onder verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM – gepleit voor een fijnafstemming.25 Vertaald naar de fiscale rechtssfeer komt dat neer op hetzij vermindering van de boete, hetzij bewijsuitsluiting dan wel algehele vernietiging van de boete (of zelfs van de daarmee samenhangende aanslagen).26

Een beroep op de algemene fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR kan de inspecteur in dit verband overigens niet baten, reeds omdat openbaring – uit de aard der zaak – noodzakelijk is ter uitvoering van de belastingwet.27

Naast de weigeringsgrond van art. 8:29 Awb onderkent de Hoge Raad nog een andere categorie uitzonderingsgevallen op het inzagerecht, waartoe onder meer misbruik van procesrecht behoort.28 Naar mijn mening zou de rechter ook bij deze categorie in ieder geval een duidelijk onderscheid moeten maken tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete, en zijn beslissing ten minste afzonderlijk moeten motiveren.29