16.10.1 Kritiek op het systeem van kapitaalbescherming

De door de Tweede EG-Richtlijn bewerkstelligde herziening werd in Nederland aanvankelijk vrij positief ontvangen. De bescherming van crediteuren en aandeelhouders zou zijn toegenomen en de regelgeving van de verschillende lidstaten was op belangrijke punten geharmoniseerd.1 Toch kwam het systeem van kapitaalbescherming sinds de eeuwwisseling aan steeds meer kritiek bloot te staan. Nadat een groot deel van de Amerikaanse Staten in de jaren tachtig de kapitaalbescherming had geschrapt,2 begonnen Angelsaksische auteurs uit de rechtseconomische hoek zich hard te maken voor een fundamentele herziening van de Tweede Richtlijn.3 De kapitaalbescherming zou volgens hen slechts een schijnveiligheid bieden aan de vennootschapscrediteuren, terwijl de financieringspraktijk daarvan hinder ondervond (zie ook par. 3.8).

Zo bestond er geen verband tussen het minimumkapitaal en de de werkelijke vermogensbehoefte van vennootschappen. Daarnaast zouden de bepalingen inzake vermogensonttrekkingen door aandeelhouders een complex karakter hebben, en daarom ondernemingen met onnodige kosten opzadelen. Daar kwam bij dat de toelaatbaarheid van onttrekkingen gebaseerd was op de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap; die balans gaf louter een statisch beeld van de vermogenspositie van de vennootschap aan het einde van het boekjaar, en dus niet ten tijde van de transactie. Ook bestond het risico dat de balans door creatief boekhouden een positiever resultaat liet zien dan gerechtvaardigd was.4 Tot slot garandeerde de kapitaalklem niet dat het kapitaal nog aanwezig was op het moment dat dit voor de crediteuren het meest van belang was: tijdens het faillissement van de vennootschap. Niets stond er immers aan in de weg dat het door de aandeelhouders bijeengebrachte kapitaal door verliezen verdampte.

Het verbod op financiële steunverlening kreeg het in de juridische literatuur in het bijzonder zwaar te verduren. Ten eerste zou de reikwijdte van het verbod niet duidelijk zijn waardoor het op voorhand niet eenvoudig was vast te stellen of bepaalde financieringsconstructies in het kader van een overname in strijd met het verbod waren.5 Daarnaast zou het verbod niet goed passen binnen het systeem van kapitaalbescherming. Leningen aan aspirant-aandeelhouders tasten het eigen vermogen van de vennootschap immers niet aan voor zover de vennootschap een volwaardige vordering op de aandeelhouder krijgt. Een lening aan een aspirantaandeelhouder onderscheidt zich in bedrijfseconomische zin niet van een lening aan een willekeurige derde; het gaat erom dat de leningnemer kredietwaardig is en de lening tegen marktconforme voorwaarden wordt verstrekt.

In de kern kwam de kritiek op de kapitaalbescherming erop neer dat crediteuren niet beschermd moesten worden door inefficiënte, absoluut geformuleerde, wettelijke regels, omdat zij prima in staat waren zich contractueel te wapenen tegen opportunistisch handelen van aandeelhouders.8