Groeiende behoefte aan fiscale rechtsbescherming, een zaak van vertrouwen en wantrouwen

In zijn bijdrage ‘Behoefte aan fiscale rechtsbescherming zal alleen maar groter worden’ in WFR 2018/236, een informeel bijzonder nummer van het Weekblad fiscaal recht gewijd aan het symposium dat op 14 december 2018 in Den Haag werd gehouden ter gelegenheid van het afscheid van Hans van Leijenhorst als senior-raadsheer in het gerechtshof in Den Haag, heeft Leo Stevens een fraaie beschouwing geschreven over rechtsbescherming en rechtsstatelijkheid in het fiscale recht. Hij beschreef daarbij de diverse rollen binnen de Trias politica, van de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechterlijke macht en schuwde bepaaldelijk kritiek op deze machten niet. Zo ken ik Leo Stevens ook, het hart op de juiste plek, een duidelijke mening, oog voor rechtvaardigheid en rechtsstatelijkheid, maar altijd genuanceerd en geïnteresseerd in een contraire mening. Er is sinds 2018 veel gebeurd in de fiscale wereld en rechtsbescherming neemt een prominente plaats in. In deze bijdrage wil ik de kritiek van Leo Stevens uit 2018, met daarin een hartstochtelijk pleidooi voor meer rechtsstatelijkheid, nader analyseren en onderbouwen aan de hand van de huidige situatie en de huidige stand van zaken op het gebied van fiscale rechtsbescherming.

Rechtsstatelijkheid is een van de pijlers van onze democratische rechtsstaat. De verhouding tussen overheid en burgers is het resultaat van een eeuwenlang ontwikkelproces dat uiteindelijk heeft geleid tot de moderne gedachten over rechtsstaat en rechtsstatelijkheid.2 Belangrijke kenmerken van de rechtsstaat zijn dat de machtsuitoefening van de overheid moet berusten op een wettelijke grondslag, dat er sprake is van machtenscheiding en dat het handelen van de overheid een voorzienbaar karakter moet hebben, met andere woorden een stabiele en betrouwbare overheid.

Het huidige tijdsgewricht kenmerkt zich door verharding van de onderlinge verhoudingen, wantrouwen en publicitaire profilering.

De verharding is op vele fronten kenbaar en baart mij grote zorgen. Dit is een probleem dat veel groter is dan het domein van het belastingrecht, maar ook in het belastingrecht is dit voelbaar. Het is nog niet lang geleden dat de President van de Hoge Raad3 aandacht vroeg voor het verschijnsel van de autonomen. Autonomen, die zich ook wel aanduiden als ‘soevereinen’ zijn mensen die het gezag van de overheid niet accepteren. Zij willen niets met de overheid te maken hebben; velen wensen zich ook niet aan wetten te houden en weigeren belasting en boetes te betalen. In kennelijk georganiseerde acties richten zij zich tot overheidsgremia zoals de Hoge Raad om die te bestoken met brieven waarin zij hun ‘lidmaatschap’ van de Staat der Nederlanden en de belastingheffende instanties en rechterlijke instanties wensen op te zeggen. Het blijkt te gaan om vele duizenden brieven die binnenkomen en dit is een verontrustend signaal.

Het is te makkelijk dit verschijnsel te wijten aan een steeds verdergaande individualisering van de samenleving; het komt niet alleen door burgers die zich individualistischer of zelfs egoïstischer gaan opstellen, maar zeker ook door de opstelling van de overheid. De toeslagenaffaire en de coronacrisis hebben een bijdrage geleverd aan het groeiende wantrouwen van burgers richting de overheid die forse steken4 heeft laten vallen. Daar komt bij dat de hersteloperatie van de toeslagenaffaire het vertrouwen in de overheid verder schaadt. Aan de ene kant krijgen mensen die geen schade hebben geleden wel een uitkering en aan de andere kant wordt er zo koortsachtig gepoogd geen onterechte uitkeringen te doen dat de kosten van het ambtenarenapparaat inclusief duurbetaalde consultants een veelvoud bedraagt van het bedrag dat daadwerkelijk aan hersteluitkeringen aan slachtoffers is uitbetaald. Een duidelijker signaal van overheidsfalen is nauwelijks denkbaar.

Het wegzetten van autonomen en soevereinen als complotdenkers en wappies draagt niet bij aan oplossing, de verhoudingen zullen verharden en het zal zeker niet leiden tot meer vertrouwen in de overheid. Anderzijds dient de overheid daar waar gehandhaafd moet worden, ook haar geloofwaardigheid niet te verliezen en het is lastig daar een betrouwbare, herkenbare en vertrouwenwekkende tussenweg in te vinden.

Wat ik bij de overheid mis is zelfreflectie, het zichzelf een spiegel voorhouden en de vraag stellen ‘wat doen wij verkeerd’, en niet de vraag ‘doen wij iets verkeerd’ en die vervolgens in een Pavlovreactie negatief beantwoorden, maar ervan uitgaan dat ook aan de overheidskant iets is misgegaan. Die reflectie, die zelfkritiek dient naar mijn mening binnen de overheid een grotere rol te krijgen, in de gemeenten, provincies en ministeries, maar ook binnen de rechterlijke macht.5

De toeslagenaffaire heeft grote wonden geslagen in het rechtsgevoel van veel burgers. Niet alleen het vertrouwen in de Belastingdienst is hiermee geschaad, maar ook het vertrouwen in de rechterlijke macht en in de politiek. Niet vergeten dient te worden dat de aanstichter van de toeslagenaffaire eigenlijk de politiek is, die geleid door de waan van de dag moeilijk uitvoerbare en complexe fraudegevoelige wetgeving heeft aangenomen en signalen van de uitvoeringsorganisaties onvoldoende heeft laten doorklinken. De vraag is overigens wel of de signalen die vanuit de uitvoeringsorganisaties kwamen wel voldoende door de ambtelijke en politieke top van de Ministeries van Financiën en Sociale Zaken aan de politiek zijn doorgegeven; ik heb daar mijn twijfels over. En als dan de fraude daadwerkelijk geschiedt, buitelt de politiek publicitair over elkaar heen om te roepen dat fraude vooral bestreden moet worden en dat dat hard moet worden aangepakt. Dat bleek vervolgens koren op de molen van de toenmalige top van de Belastingdienst die, niet gehinderd door veel kennis van belastingen, inzette op een keiharde fraudebestrijding op basis van het 80-20-systeem waarbij op de koop toe werd genomen dat in 20% van de gevallen onrecht zou worden gedaan.6 Wat daarbij vervolgens werd verzuimd, was dat er een goede opvolging had moeten komen voor die 20% ongevallen. Dat is niet gebeurd en dat heeft de Belastingdienst danig opgebroken in het kader van vertrouwen, de belastingbetalers vanwege de kosten van de hersteloperatie, maar veel erger is dat duizenden burgers hierdoor voor het leven zijn beschadigd. Ook het vertrouwen in de rechtspraak heeft een flinke knauw gekregen, en ik geef toe formeel behoort de Afdeling rechtspraak van de Raad van State niet tot De Rechtspraak, maar voor de ogen van de burgers gaat het om een rechter die beslist over handelen van de overheid. Als binnen die rechtspraak een sterk gouvernementele sfeer heerst, dan is dit fnuikend voor de rechtsbescherming, zeker als de uitvoeringsorganisaties ook nog eens weinig magistratelijk handelen door incomplete dossiers aan te leveren. En als klap op de vuurpijl bleek dat uiteindelijk niemand echt verantwoordelijk werd gehouden voor het falen van de Belastingdienst Toeslagen en de rechtspraak. Er is geen strafrechtelijke vervolging gekomen van de leiding van de Belastingdienst die verantwoordelijk was voor de keiharde opstelling en het op illegale wijze procederen door incomplete dossiers aan de rechter voor te leggen. De redenering van het Gerechtshof Den Haag7 op het verzoek van toeslagenslachtoffers om alsnog tot vervolging van de Belastingdienst over te gaan is werkelijk tenenkrommend, bijna net zo erg als de houding van het Openbaar Ministerie in dezen. De strafrechtelijke immuniteit van de overheid is naar mijn mening echt niet bedoeld voor dit soort situaties. Ook binnen de Raad van State zijn de gevolgen beperkt gebleven tot een schoorvoetend terugtreden van Van Ettekoven.

Veel erger is dat het de overheid niet lukt om waar burgers zijn beschadigd op een fatsoenlijke wijze te komen tot schadeafhandeling. Dit lijkt een breed probleem binnen de overheid, of het nu gaat om Defensie die moeite heeft slachtoffers van slechte mortiergranaten in Mali of gedwongen gebruikers van kankerverwekkende verf fatsoenlijk te compenseren, de slachtoffers van de aardbevingen in Groningen of de slachtoffers van de toeslagenaffaire.8 Het blijkt dat de overheid de gelederen lijkt te sluiten als het gaat om claims van slachtoffers waarbij vervolgens gezocht gaat worden naar externe verantwoording om zo min mogelijk schadevergoeding uit te betalen waardoor zowel in Groningen als bij de toeslagenaffaire inmiddels de kosten van afhandeling hoger zijn dan de vergoedingen die slachtoffers hebben ontvangen, waarlijk een schande.

Bij Kamerbrieven van 22 april 202112 en 21 maart 202213 hebben de opeenvolgende staatssecretarissen Vijlbrief en Van Rij gereageerd op het rapport en een overzicht verstrekt van de stand van zaken ter zake van de aanbeveling uit het rapport ‘Burgers beter beschermd’ aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De eerste brief van staatssecretaris Vijlbrief beperkt zich grotendeels tot obligate algemeenheden als: ik zal uw Kamer nader informeren, ik geef meer richting aan het invullen van de aanbevelingen van de Commissie, ik streef ernaar u in de voortgangsrapportage nader te informeren, ik ben bezig met evalueren en ik wil mij de komende tijd inspannen voor mijn ambitie om de Belastingdienst tot een Dienst te maken voor iedereen.14 De tweede brief van staatssecretaris van Rij wordt iets concreter maar bevat ook veel algemeenheden en blijft hangen in pilots en verbeterplannen, het beleidsvoornemen om medewerkers van de Belastingdienst meer discretionaire bevoegdheid te geven moet nog nader worden uitgewerkt in beleid, er wordt gewerkt aan een ‘proof of concept’ voor een digitaal bezwaar platform vanuit burgerperspectief en het WODC is een onderzoek gestart naar zelfredzaamheid binnen de Wet op de rechtsbijstand.15

Wel is in het coalitieakkoord 2021-2025 van het kabinet-Schoof aangekondigd dat er een laagdrempelige onafhankelijke fiscale rechtshulp naar het voorbeeld van de Amerikaanse Taxpayer Advocat Service (TAS) zal komen. Voorshands is de instelling daarvan blijven hangen op de vraag of deze TAS moeten rapporteren aan het Ministerie van Financiën of aan de Tweede Kamer.16

Het is te hopen dat een nieuwe staatssecretaris meer aandacht zal hebben voor verbetering van de fiscale rechtsbescherming. De plannen van de Commissie Van Hout zijn waardevol en concreet genoeg om daadwerkelijk aangepakt te worden en verdienen meer dan obligate algemeenheden in Kamerbrieven. Overigens bereiken mij geluiden vanuit de Belastingdienst dat men wel degelijk bezig is met het zoeken naar invulling van de menselijke maat, maar dat dit binnen het huidige stramien waarin weinig beleidsvrijheid voor individuele inspecteurs en belastingambtenaren bestaat, lastig valt in te vullen. Te gemakkelijk wordt het excuus van risico op precedentwerking door een beroep op het gelijkheidsbeginsel gebruikt om deze discretionaire bevoegdheid en menselijke maat op een afstand te houden van individuele belastingambtenaren. Juist de roep om meer menselijke maat zou centraal dienen te staan en het geven van ruimte aan belastingambtenaren om in individuele gevallen gebruik te maken van de bevoegdheid zoals bijvoorbeeld toegekend in artikel 4:84 Awb en de toepassing van het evenredigheidsbeginsel, zou bepaald een stimulans kunnen geven voor verbetering van de dienstverlening en de rechtsbescherming door de Belastingdienst.

Het is duidelijk dat het verlenen van fiscale rechtsbescherming en het toepassen van de menselijke maat en het evenredigheidsbeginsel nog niet in de genen van de Belastingdienst zit. Het is een proces dat langere tijd zal vergen, maar het verdient ook betere begeleiding dan tot nu toe. De organisatie van de Belastingdienst kraakt in haar voegen door problemen in de uitvoeringssfeer, denk bijvoorbeeld aan het box 3-debacle. Toch is het van eminent belang dat ook de Belastingdienst meer aandacht gaat geven aan rechtsbescherming en zich openstelt voor invloed van buiten; in het bijzonder de wetenschap, indachtig het fraaie rapport van professor Van Hout, kan een belangrijke bijdrage leveren om deuren die nu gesloten zijn te openen.

Waar ik in deze bijdrage geen aandacht aan heb besteed, is de toegang tot de rechter. Daarvoor is helaas het bestek van deze bijdrage te kort. Wel wil ik kort hierover melden dat in het algemeen de toegang tot de rechter voor degene die het zich kan veroorloven goed is geregeld. Wie de tarieven van belastingadviseurs met proceservaring kan betalen, kan er op rekenen van voldoende rechtsbijstand te worden voorzien. Natuurlijk zijn er randproblemen zoals bijvoorbeeld het gesloten stelsel waardoor het niet mogelijk is tegen bepaalde besluiten van de Belastingdienst bezwaar en beroep aan te tekenen, denk aan controlehandelingen en inlichtingenuitwisseling met het buitenland. Dit is een schrijpend17 rechtstekort maar dit valt in het niet bij het rechtstekort dat bestaat ten aanzien van de minderbedeelden in de samenleving. De on- en minvermogenden staan veelal niet vooraan in de rij qua fiscaal doenvermogen, maar zij hebben de mogelijkheid om een toevoeging van een sociaal advocaat te vragen. Nu is het zo dat in fiscale geschillen deze sociale advocaten niet altijd de best geëquipeerde personen zijn om fiscale rechtsbijstand te geven. Een belangrijk manco hierbij is ook dat in de bezwaarfase of in de inlichtingenfase helemaal geen gesubsidieerde bijstand mogelijk is. Een tweede belangrijk manco is er voor degenen die niet on- of minvermogend zijn, maar evenmin over dusdanig ruime middelen beschikken dat zij duurbetaalde belastingadviseurs kunnen inhuren. Ook hiervoor geldt dat een ongelijk speelveld bestaat tussen belastingplichtige en Belastingdienst en het beginsel van fair trial is soms ver te zoeken.

Met andere woorden er valt veel te verbeteren, door de Belastingdienst, door de wetgever, door de politiek en ook door de rechterlijke macht. Ook voor belastingadviseurs zou kunnen gelden dat deze een maatschappelijke taak tot zich nemen en bijvoorbeeld in het opleidingstraject uren vrijmaken om burgers en kleine ondernemers terzijde te staan in geschillen met de Belastingdienst zonder dat daar een vergoeding tegenover staat.

De door Leo Stevens in 2018 geschetste aandachtspunten ten aanzien van rechtsstatelijkheid staan ook heden ten dage nog recht overeind.

Ik wens Leo nog heel veel mooie jaren toe waarbij hij ongetwijfeld de fiscaliteit niet met rust zal laten.