2.3.4 Een niet met de consument onderhandeld beding dat niet de kern van de overeenkomst betreft

20. De oneerlijkheidstoets vormt een wettelijk toegestane inbreuk op het beginsel van de contractsvrijheid. De opvattingen over wat een dergelijke inbreuk rechtvaardigt, lopen binnen Europa uiteen. Er bestaan grofweg twee theoretische stromingen• de transactiekosten-theorie en de 'abuse-theory'.1 De eerste theorie stelt dat de gebruiker van algemene voorwaarden een informatievoorsprong en dus een kostenvoordeel heeft. Deze asymmetrie in kennis over de inhoud van de overeenkomst en daaruit voortvloeiende onevenwichtige verdeling van de transactiekosten dient te worden gerepareerd. Deze theorie richt zich dan ook op niet-onderhandelde standaardbedingen.

De tweede theorie bekommert zich om de zwakkere positie van de wederpartij, die in de totstandkomingsfase van de overeenkomst op economisch, sociaal, psychologisch dan wel intellectueel gebied het onderspit moet delven. De consument-wederpartij zal door zijn gebrek aan onderhandelingsmacht geen andere keuze hebben dan akkoord te gaan met een voor hem nadelig beding. Het plaatsvinden van onderhandelingen is in dit theoretische perspectief niet doorslaggevend, de vraag of het om een zwakkere wederpartij gaat is dat wel.

De eerste theorie verklaart waarom in art. 3 lid 1 richtlijn is bepaald dat slechts die bedingen waarover niet is onderhandeld aan de toets kunnen worden onderworpen. De tweede theorie maakt duidelijk waarom de richtlijn zich beperkt tot consumentencontracten. De toepasselijkheidsvoorwaarden uit de richtlijn vormen een theoretisch en politiek compromis.2

21. Het HvJ gaat uit van een enge uitleg van het begrip `consument'.3 De bestemming die de natuurlijke persoon aan het gecontracteerde geeft — wel of geen privégebruik — is bepalend. Aannemelijk is, dat het begrip 'consument' uit de Richtlijn OB op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd. Art. 2 onder b bevat de definitie van een consument: 'iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroep sactiviteit vallen.' Uit rechtspraak met betrekking tot de Richtlijn OB blijkt dat de definitie aldus moet worden uitgelegd dat zij uitsluitend betrekking heeft op natuurlijke personen en dat rechtspersonen worden uitgesloten van bescherming, ook al handelen zij buiten hun bedrijfs- of beroep sactiviteit.4

De richtlijndefinitie biedt overigens weinig houvast als het gaat om de kenmerken van de consument en diens belangen (waaraan wordt gerefereerd in ov. 16 considerans). Deze zijn van belang bij de beoordeling van de duidelijkheid en de begrijpelijkheid van bedingen maar ook bij de toetsing van de open norm. Niet aangegeven wordt welke maatstaf bij die beoordeling en toetsing dient te worden gehanteerd. Geldt de redelijk oplettende consument uit de Richtlijn OHP (par. 7.3.4) als uitgangspunt of de zwakke en onwetende consument die in de rechtspraak van het HvJ aanleiding vormde voor de ambtshalve toetsingsplicht (par. 2.7)?

22. Art. 3 lid 1 beperkt het toepassingsbereik van de norm tot bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. In art. 3 lid 2 wordt nader ingegaan op het onderhandelingscriterium. Wanneer een beding vooraf is opgesteld, met name in toetredingscontracten, wordt steeds verondersteld dat de consument de inhoud ervan niet heeft kunnen beïnvloeden en dat het beding geen onderwerp van afzonderlijke onderhandelingen is geweest.

Het onderhandelingscriterium ontmoet kritiek door de onzekerheid over wat `afzonderlijk onderhandelen over een beding' eigenlijk betekent.5 Het criterium kan zo worden uitgelegd dat het verkrijgen van een compenserend voordeel6 toereikend is om van onderhandelingen te kunnen spreken en dat zelfs wanneer de consument zonder resultaat heeft onderhandeld, het beding niet wordt getoetst (al is het zwart).7

Iets minder vergaand is de opvatting dat de consument een 'reële kans' — voldoende kennis en macht — moet hebben gehad om het beding daadwerkelijk te beïnvloeden.8 Andersom kan het criterium zo worden geïnterpreteerd dat, zolang het beding niet is aangepast, er ook geen sprake van onderhandelingen kan zijn geweest.

De vraag rijst voorts in hoeverre het onderhandelingscriterium betrekking heeft op het onderscheid tussen eenzijdige en tweezijdige, mede door consumentenorganisaties opgestelde, bedingen. Wat betekent de tweezijdigheid van een beding voor de toepasselijkheid van de richtlijnnorm, dan wel de uitkomst van de toetsing hieraan? Hierover zegt de richtlijn niets.

Omdat sprake is van minimum harmonisatie, mogen lidstaten het toepassingsbereik van de nationale norm uitbreiden tot onderhandelde bedingen. Het criterium kan, wanneer het de toepasselijkheid van de nationale oneerlijkheidsnorm niet uitsluit, eng of ruim opgevat, bij de toetsing aan die norm worden betrokken. Art. 4 lid 1 bepaalt immers dat 'omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' de oneerlijkheid helpen vaststellen. Binnen de oneerlijkheidstoets kan de omstandigheid dat over een beding is onderhandeld dan wel of niet de doorslag geven.

23. In overeenstemming met het iustum pretium-verbod, sluit art. 4 lid 2 uit van de toetsing, die bedingen die 'het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst' dan wel `de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten' bepalen. Voorwaarde is wel dat bij de opstelling van deze bedingen aan de transparantieplicht uit art. 5 wordt voldaan.9 Het Hof heeft in het Ausbanc-arrest bepaald dat het de lidstaten in het licht van de minimum harmonisatiedoelstelling is toegestaan om duidelijke en begrijpelijke kernbedingen aan de oneerlijkheidstoets te onderwerpen door art. 4 lid 2 niet om te zetten.10

Het begrip 'kernbeding' kan zowel ruim als eng worden opgevat. De omgang met kernbedingen bepaalt de relevantie van een aantal gezichtspunten bij de oneerlijkheidstoets. In ov. 19 considerans wordt duidelijk dat, bij dekkingsclausules in verzekeringsovereenkomsten, een ruime uitleg van het begrip wordt voorgestaan.11 Deze overweging zou de weg openen voor een ruime uitleg van het begrip in andere contexten.12 Bij een ruime uitleg kunnen bedingen inzake een prijsverhoging of annulering buiten schot blijven. Een te ruime uitleg van het begrip gaat ten koste van de reikwijdte van de norm en dus van de consumentenbescherming. De toetsing van een beding in de zin van onder 1 lijst of van onduidelijke en onbegrijpelijke kernbedingen wijst juist op een enge uitleg. Beide gevallen wijken af van een strikt verbod op de iustum pretium-leer. Er bestaat zonder meer enige spanning tussen art. 4 lid 2 en het feit dat de oneerlijkheid van een beding afhangt van de mate waarin dit beding het evenwicht tussen alle uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten verstoort. Een gevolg van een enge uitleg van art. 4 lid 2 kan zijn dat de gelijkwaardigheid van contractuele posities een grotere rol speelt binnen de oneerlijkheidstoetsing (par. 2.4.3).

24. Art. 1 lid 2 bepaalt dat bedingen 'waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten waarbij de Lid-Staten of de Gemeenschap partij zijn, met name op het gebied van vervoer, zijn overgenomen' van de oneerlijkheidstoets worden uitgezonderd.13 Dit artikel impliceert dat een beding, alvorens aan de oneerlijkheidstoets te worden blootgesteld, tegen het licht van de geldende wettelijke of bestuursrechtelijke regeling wordt gehouden. Volgens ov. 13 considerans valt het aanvullend recht ook onder de dwingendrechtelijke bepalingen. De omgang met art. 1 lid 2 bepaalt naar verwachting hoeveel ruimte er overblijft voor de vergelijking met het wettelijk kader binnen de oneerlijkheidstoets (par. 2.4.2). In lidstaten waar het artikel niet is omgezet14 of strikt wordt uitgelegd zal de vergelijking met het wettelijk kader mogelijk de oneerlijkheid (helpen) bepalen.

Het is voor de bepaling van het minimum beschermingsniveau van groot belang dat het beding eenduidig wordt uitgelegd. De strekking van het begrip `overnemen', dat in andere richtlijnversies als 'weerspiegelen' 15 is vertaald, is echter onduidelijk. 'Weerspiegelen' zou extensiever kunnen worden opgevat dan `ovememen'.16 Een beperkte uitleg van art. 1 lid 2 houdt in, dat slechts door de wet voorgeschreven bedingen, de toetsing zullen ontlopen.17 Bij een ruime uitleg zouden die bedingen, waarvan de inhoud binnen de grenzen van een dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling vallen, i.e. hierdoor in beginsel zijn `toegestaan', van de toetsing kunnen worden uitgesloten.18 Een door de woorden `direct of indirect' uit ov. 13 considerans ingegeven ruime uitleg van art. 1 lid 2 beperkt de reikwijdte van de norm dus aanzienlijk: een beding dat in overeenstemming is met het regelend recht zal nooit aan de toets worden onderworpen, terwijl het op een andere manier verstorend en/of in strijd met de goede trouw kan zijn. Gelet op de hierna te bespreken expliciete aandacht op Europees niveau voor de vergelijking met het aanvullend recht in het kader van de oneerlijkheidstoets (par. 2.4.2) ligt een ruime uitleg van de preliminaire toets uit art. 1 lid 2 echter niet voor de hand. Ook het Hof lijkt in het Cofidis-arrest zo weinig mogelijk bedingen van de toetsing te willen uitsluiten en dus van een enge lezing uit te gaan.19